Desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) publicó el pasado 3 de marzo de 2020 su sentencia sobre el caso M.G.M.G. contra Bankia, resolviendo sobre la cláusula IRPH, han sido miles los profesionales del derecho y los particulares los que han estado esperando la aplicación por parte el Tribunal Supremo de la doctrina de la Gran Sala del TJUE.

Pero, ahora que se conocen en su integridad los textos de las cinco sentencias dictaminadas por el Supremo, aplicando la Doctrina del TJUE ¿puede considerarse que la espera ha valido la pena para los consumidores?

A la luz de la publicación de la Nota de Prensa de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 21 de octubre de 2020, en la que se avanzaban las conclusiones de los magistrados de la Gran Sala, fueron múltiples las opiniones que referían que, a priori, parecía que el Tribunal Supremo reducía prácticamente a cero la posibilidad de los consumidores a reclamar por el IRPH, por cuanto concluían que la cláusula IRPH no era abusiva pese a no ser transparente.

Esta premisa ha sido uno de los titulares que más han podido leerse en la actualidad jurídica en las últimas semanas pero, revelados los argumentos que el Tribunal Supremo ha utilizado para desgranarla ¿puede considerarse que ha aplicado de forma correcta la doctrina del TJUE?

Argumenta el Tribunal Supremo que la exigencia de transparencia de una cláusula predispuesta, como la del IRPH, es simplemente una fase previa a la consideración de abusividad de la cláusula y, en consecuencia, aunque una cláusula interpuesta de forma unilateral por el predisponente no sea transparente, no necesariamente será abusiva.

Sin embargo, esta interpretación es contraria a la jurisprudencia y la doctrina que el TJUE ha venido estableciendo y recogiendo durante años en todas las sentencias decisivas en materia bancaria, como la de 21 de diciembre de 2016 (cláusula suelo), la de 7 de agosto de 2018 (cláusula intereses moratorios), la de 3 de octubre de 2019 (cláusula multidivisa), la de 20 de julio de 2020 (cláusula gastos) y la más reciente de 3 de marzo de 2020 (cláusula IRPH).

Debe tenerse en cuenta que toda la doctrina del TJUE en materia de cláusulas abusivas, está sujeta a la preservación del interés general comunitario, y ello engloba no solo una protección y preservación del correcto funcionamiento del mercado interior, sino también la protección del consumidor y del pequeño inversor cuando interactúa y suscribe productos bancarios que le son ofertados por los operadores del sector.

Como es sabido, esta protección se articula en base al deber de información por parte de las entidades bancarias respecto de aquellas cláusulas que son predispuestas a los consumidores, el cual emana de la exigencia de transparencia de una cláusula de las características como las que son objeto de este artículo, recogido de forma imperativa en la Directiva 13/93.

Acorde con la argumentación del TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020, respecto al IRPH, una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se basa en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional, como es el caso de las cláusulas IRPH, está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 13/93 y, en consecuencia, dicha cláusula debe superar el control de transparencia, así como cumplir con las exigencias de buena fe y equilibrio.

La facultad de valoración la abusividad de una cláusula en cada caso concreto, se atribuye a los órganos jurisdiccionales nacionales, en nuestro caso, al Tribunal Supremo, pero el estudio debe efectuarlo en base a las directrices de interpretación de la Directiva, que son funciones propias del TJUE. Lo que no pueden hacer es variar las directrices establecidas por el Tribunal Europeo, y aplicarlas restrictivamente.

Hasta la fecha, así lo había venido haciendo el Tribunal Supremo como, por ejemplo, respecto a la nulidad de las cláusulas suelo (STS núm. 367/2017, de 8 de junio) y la nulidad parcial de los préstamos multidivisa (en su STS 608/2017, 15 de noviembre).

Por ello sorprende que, ahora, en el caso del IRPH, el Tribunal Supremo concluya que la declaración de falta de transparencia es una condición necesaria, pero no suficiente para la apreciación de la abusividad de una cláusula. El control de transparencia no es otro nuevo control, sino que viene implícito en la propia consideración de abusividad.

En la primera sentencia conocida, con fecha de 5 de noviembre de 2020 (sentencia núm. 585/2020), el Supremo prácticamente excluye de análisis el control de transparencia, al tratarse de una vivienda de protección oficial (VPO), argumentando que el régimen de financiación de las viviendas que tienen estas características se encuentra regulado en una norma reglamentaria que, aparte de encontrarse publicada en el BOE, también es revisada periódicamente por el Consejo de Ministros

En cuanto a las cuatro restantes sentencias, publicadas y notificadas el pasado 13 de noviembre de 2020 (sentencias núm. 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020), pese a concluir la Sala que las cláusulas no superan el control de transparencia, al no haberse informado al prestatario sobre la concreta evolución del índice en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, no consideran que la cláusula sea abusiva, por cuanto el índice IRPH viene fijado por la administración pública, en la IM de 5 de mayo de 1994, sin que recaiga sobre las mismas la obligación de asesoramiento al consumidor ofreciendo diferentes índices oficiales aplicables, haciendo imposible una manipulación de este.

Sin embargo, para superar el control de transparencia es necesario que la entidad bancaria informe al consumidor tanto del funcionamiento del modo de cálculo del tipo de interés como de su evolución durante los dos años naturales anteriores a la suscripción del contrato y del último valor disponible, a efectos de que el último pudiera hacerse una idea de las consecuencias económicas y potencialmente significativas del contrato. En caso contrario, la cláusula será abusiva por cuanto, en contra de las exigencias de la buena fe, causa un perjuicio al consumidor, consistente en el desequilibrio de los derechos y obligaciones en comparación con las de la entidad bancaria.

La falta de información sustancial sobre un elemento que es esencial al contrato, como es el caso del precio en las cláusulas del IRPH, lleva aparejada la abusividad de la cláusula, pues se ha privado al consumidor de poder tomar una decisión de forma libre, así como la comparación con otras ofertas concurrentes en el mercado, trasladando la decisión a la entidad bancaria por él.

Es por ello, que debe concluirse que el Tribunal Supremo no ha aplicado de forma correcta en el derecho nacional la jurisprudencia emanada por el TJUE, ocasionando desafortunadamente que los consumidores se replanteen accionar para reclamar las cláusulas IRPH abusivas que han sido incursas en sus contratos, cuando dicha reclamación es factible de pleno derecho en virtud de la doctrina de la Unión Europea.