El 27 de junio del año 2019 las empresas singapurensas IC Power Ltd. y Kenon Holdings Ltd., ambas pertenecientes al empresario Israelí Edan Ofer, iniciaron un proceso de arbitraje de inversiones contra el Estado peruano, la causal se remonta a las controversias surgidas en junio del 2017 y noviembre del 2018 relacionadas con OSINERGMIN sobre la frecuencia secundaria y peajes de transmisión en la operación de sus antiguas subsidiarias peruanas Kallpa y Samay I. Es ante esta circuntancias que se inivia el proceso arbitral llevado a cabo en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), bajo el respeto del Tratado de Libre Comercio (TLC), firmado entre los gobiernos del Perú y el de la República de Singuapur.

Sin embargo, la presente controversía llegaría a su fin durante el transcurso del mes de octubre, puesto que se daría a conocer por la Secretaría General del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a inversiones, el laudo final del proceso; si bien aún este no se encuentra publicado para el público en general por la falta de culminación de los procesos establecidos en el reglamento CIADI, ya se tiene conocimiento de que el Estado Peruano tendría que pagar a Kenon e IC Power 110,7 millones de dólares por concepto de daños y perjuicios más intereses, más 4,9 millones de dólares por honorarios y gastos legales de las demandantes y otros 0,6 millones de dólares de las costas del tribunal arbitral y de las tasas administrativas del CIADI correspondientes a las empresas.

En cuanto a la controversia, IC Power Ltd. y Kenon Holdings Ltd. iniciaron este proceso arbitral ante una supuesta vulneración de los estándares de Trato Justo y Equitativo y Protección y Seguridad Plenas del Artículo 10.5 del TLC Perú-Singapur. Argumentando que la adopción de dos medidas tomadas por parte de una institución del Estado Peruano infrigian el Tratado de Libre Ccomercio, sobretodo el aspecto del estandar mínimo de trato. Una de estas medidas viene a ser la Resolución Osinergmin N° 141-2016-OS/CD de fecha 13 de junio del 2016, que regulaba la prestación del servicio de regulación secundaria de frecuencia (“RSF”) para el sistema eléctrico peruano; la otra medida involucrada sería la Resolución Osinergmin N° 164-2016-OS/CD de fecha 30 de junio de 2016, la cual modificaba la metodología para la asignación de costos por la utilización de las líneas de transmisión del sistema eléctrico por parte de los generadores de energía.

En ese sentido, el Tribunal Arbitral desestimó la reclamación de las empresas demandantes ante la Resolución N° 164-2016-OS/CD emitida por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN) porque habría llegado a la conclusión de que esta resolución no vulneraba el artículo N° 10.5 del Tratado de Libre Comercio respecto al estandar mínimo de trato. Además, tampoco se encontraba revestido de una supuesta arbitrariedad y/o discriminación como lo aludían las empresas demandantes; por el contrario, el Tribunal Arbitral llegaría a la conclusión de que la citada resolución representaba una medida regulatoria de buena fe por dejar sentado un marco regulatorio del sistema eléctrico peruano ante las discrepancias que surgían constantemente entre dos metodologías para la asignación de costos por la utilización de las líneas de transmisión del sistema eléctrico. Por tanto, esta resolución no era discriminatoria, sino que se adecuaba, cumplía y respetaba su fin legítimo. Ante ello, el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (SICRECI) sostuvo que: “Esta determinación es de suma importancia para reafirmar las facultades regulatorias de los Estados en la emisión de medidas que son diseñadas e implementadas de manera no discriminatoria con el objetivo de proteger políticas legítimas de interés público”.

Sin embargo, con relación a la Resolución N° 141-2016-OS/CD el Tribunal Arbitral, en un primer argumento rechazó el reclamo de IC Power y Kenon H. respecto al estandar de Protección y Seguridad Plena conforme el artículo N° 10.5 del Tratado de Libre Comercio celebrado entre Perú y Singapur, puesto que concluyeron que este se limitaba a otorgar una protección contra el daño físico, mas no otorgaba protecciones respecto a la Seguridad Jurídica y Protección como lo argumentaban los demandantes. Por otra parte, el Tribunal Arbitral habría arrivado a la conclusión de que el Estado Peruano sí habría vulnerado el estándar de Trato Justo y Equitativo bajo el artículo N° 10.5 correspondiente al estandar mínimo de trato, argumentando ello bajo la figura que dicho artículo incluiría una obligación del Estado de no adoptar medidas discriminatorios o arbitrarias, además que se frustraría las expectativas legítimas de un inversionista, tratándose así de una resolución inconsciente. En ese sentido, el Tribunal finalmente concluyó que la resolución emitida por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN) relativa a la regulación sobre la frecuencia secundaria incumplía sus obligaciones en virtud del Tratado invocado; y por tanto desestimaría la reclamación relativa a los peajes de transmisión. Fue esta la razón por la que el Tribunal Arbitral obligaría a pagar al Estado Peruano en favor de las empresas singapurenses Kenon Holding Ltd. e IC Power Ldt. el monto de 110,7 millones de dólares por concepto de daños y perjuicios más intereses, más 4,9 millones de dólares por honorarios y gastos legales de las demandantes y otros 0,6 millones de dólares de las costas del tribunal arbitral y de las tasas administrativas del CIADI correspondientes a las empresas.

Ante ello, SICRECI y la defensa del Estado Peruano consideraron importante señalar que el Tribunal Arbitral determinaba que el artículo N° 10.5 del Tratado de Libre Comercio incluía la obligación del Estado de no frustrar las expectativas legítimas de un inversionista. Sin embargo, la defensa considera que el TCL establece que este trato es acorde con el nivel mínimo de trato de extranjeros del derecho internacional consuetudinario, indicando lo siguiente: “En tal sentido, y tal como ha sido desarrollado de manera consistente por el Estado peruano en los diversos arbitrajes de inversión en los que es parte, el concepto de expectativas legítimas no es un componente del estándar de trato justo y equitativo bajo derecho internacional consuetudinario del que se deriven obligaciones autónomas de los Estados”.

Finalmente, el presente Tribunal Arbitral estuvo conformado por los árbitros Luca G. Radicati, Davie R. Haigh y Eduardo Siqueros T, quienes al culminar con el presente proceso darán a conocer el laudo y consigo los demás argumentos y motivaciones que los llevaron a tomar esta decisión; asimismo, al terminar de cumplrise los plazos y demás procesos establecidos por el reglamento CIADI se dará a conocer de manera pública el lado. Mientras atnto, Estado peruano tendrá cerca de 120 días, a partir de la fecha de emisión del laudo, para presentar una solicitud de anulación del Laudo por los motivos limitados establecidos por el Convenio del CIADI. Ante ello, el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (SICRECI) mencionó que junto con los abogados externos evaluarían cuidadosa y minuciosamente el laudo, ello con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para resguardar el herario del estado y el respeto del Tratado de Libre Comercio Perú-Singapur.

Como un dato adicional que se le quiere dar al lector para que tenga un panorama completo del proceso arbitral, es válido hacerle saber que las empresas singapurenses IC Power y Kenon Holdings celebraron un acuerdo con un financiador de terceros o conocido por su nombre en inglés Third Party Funding. Esta figura relativamente nueva, se ha vuelto muy popular en los arbitrajes internacionales y aparentemente proviene de una práctica Australiana. La presencia de estos terceros tiene el ostensible beneficio de hacer posible que una parte, que cree tener un derecho reclamable o razón respecto a una controversia, pero que carece de la capacidad económica para afrontar los costos, puedna hacer valer su derecho. Es decir, esta figura se trascribe como una forma de financiamiento de los costos de litigio; un tercero, que generalmente será una empresa profesionalmente organizada y especializada en la prestación de este servicio, celebrará un contrato con alguna de las partes de un proceso, por medio del cual el tercero aportará los fondos necesarios para sufragar los costos de ese proceso -en este caso los costos del arbitraje-, todo ello a cambio de una retribución. En así, como IC Power y Kenon Holdings Ltd. celebraron un acuerdo en el cual, si recibían ingresos con relación al laduo, el financiador tendría derecho a que se le reembolse la cantidad comprometida, según los datos, se menciona que esta cantidad a la fecha ha ascendido a 12 millones de dólares, y por si fuera poco, este tercero también recibirá aproximadamente el 55% de los ingresos netos de la reclamación. Aunque resulte una figura muy interesante, tenemos que recordar que las empresas singapurenses inciaron el arbitraje con una petición de más de 200 millones de dólares; sin embargo, el Tribunal Arbitral solo les concedió la mitad. Por otra parte, aún se desconoce cuál será la empresa o tercero financiador con el que IC Power y Kenon Holdings celebraron este acuerdo.