La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha declarado nulos por desproporcionados dos artículos (uno de ellos de forma parcial) del Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid.
Primero, se anula la exigencia de que el plano de la vivienda firmado por un técnico competente, del que deben disponer todos los propietarios, esté además “visado por el colegio profesional correspondiente”. En segundo lugar, se anula el artículo que obliga a estas viviendas a hacer constar “en toda forma de publicidad” de las mismas el número de referencia de su inscripción en el Registro de Empresas. El Supremo resalta que el propio letrado de la Comunidad de Madrid admite que la inscripción en el Registro no es obligatoria, por lo que carece de justificación imponer que el número de registro figure en toda forma de publicidad.
Los dos artículos anulados del Decreto se unen al que ya fue declarado nulo por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de mayo de 2016, que disponía que las viviendas de uso turístico no podían contratarse por un periodo inferior a cinco días. Esta nulidad del artículo del Decreto, el 17.3, se mantiene puesto que no fue objeto del recurso de casación.
Ahora, el Tribunal Supremo estima en parte el recurso de casación interpuesto por la Asociación Madrid Aloja y considera que tanto la exigencia del visado colegial –inciso final artículo 17.1- como la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas –artículo 17.5-, como requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad, “no están justificadas” y “son contrarias a derecho”. En este sentido, afirma que dichas exigencias no superan el test de necesidad y proporcionalidad que impone las Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
Disponer de un plano, sí; pero no visado por colegio profesional
En contra de lo que sostiene el recurrente en su recurso, la Sala señala que la exigencia primera del artículo 17.1 de que el titular de la vivienda turística disponga de un plano firmado por técnico competente no resulta exorbitante ni vulnera el principio de libertad de establecimiento reconocido en el artículo 4.1 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Añade que más bien se trata de un requisito objetivo, no discriminatorio, establecido en la norma con antelación y de forma clara e inequívoca, siendo además una exigencia accesible puesto que no resulta excesivamente gravosa.
La sentencia, con ponencia del magistrado Eduardo Calvo, indica que es una exigencia “proporcionada” a la razón de interés general a la que responde, consistente, como proclama el propio Decreto 79/2014, en la protección de los “legítimos derechos de los usuarios y consumidores turísticos de la Comunidad de Madrid”. Por ello, considera que es “un instrumento adecuado para que, a lo largo del tiempo en el que se desarrolla la actividad de alojamiento, la Administración pueda ejercer su ordinaria labor de inspección y control a fin de asegurar que el servicio se presta en condiciones adecuadas de calidad, seguridad y salubridad, sin menoscabo de los intereses de los usuarios y consumidores”.
Sin embargo, la Sala sí da la razón a esta Asociación respecto al inciso del artículo 17.1 que establece que este plano de la vivienda debe contar, además, con el visado del colegio profesional correspondiente. Así, afirma que esta exigencia “aparece contemplada de forma restrictiva en nuestro ordenamiento, tanto en el artículo 13.1 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, como en el artículo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio”. Recuerda que este último precepto enumera los supuestos en que la obtención de dicho visado es obligatoria y que ninguno de ellos resulta incardinable en este caso.
Inscripción en el Registro de Empresas Turísticas y publicidad
Por otro lado, la Sala afirma que el artículo 17.5 no establece de manera directa y expresa que sea obligatoria la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas; pero señala que “bien puede entenderse que alberga ese designio, pues al establecer en su inciso final que debe constar '...en toda forma de publicidad el número de referencia de su inscripción en el citado Registro' fácilmente se colige que la inscripción es considerada como requisito para llevar a cabo cualquier forma de publicidad”.
Sobre esta cuestión, asegura que el propio letrado de la Comunidad de Madrid admite que la inscripción no es obligatoria, de manera que quien presenta la declaración responsable puede optar por inscribirse, o no, en dicho Registro. “Pero, si ello es así, no se explica entonces y carece de justificación el inciso del precepto en el que se establece que en toda forma de publicidad debe constar el número de referencia de su inscripción en el mismo, concluye la Sala.
Dicha exigencia, según el tribunal, sería cuestionable incluso si sólo opera como requisito de acceso a determinadas formas de publicidad oficial o institucional, como los llamados canales de oferta turística; pues, si se parte de que la inscripción en el Registro no es obligatoria, no queda clara la razón por la que, en caso de existir la inscripción (voluntaria), el número acreditativo de tal inscripción habría de figurar necesariamente en esa publicidad oficial a la que se alude.
Por ello, concluye que esa exigencia de inscripción en el Registro de Empresas Turísticas como requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad, recogido en el artículo 17.5, “carece de justificación y es, por ello, contraria a derecho” al vulnerar la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
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