La doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo viene a reconocer que la llamada “pérdida de oportunidad” constituye una figura que ha de aplicarse como alternativa a la quiebra de la “lex artis” y considera que es compatible, en términos resarcitorios, la doctrina de la pérdida de oportunidad aún en los supuestos en los que exista infracción de la “lex artis”. Y ello porque la misma permite el derecho a ser resarcido por daños y perjuicios y, por consiguiente, dar una respuesta indemnizatoria aún sin existir una quiebra de la “lex artis”, en concepto de daño producido por el incorrecto funcionamiento del servicio sanitario.

Al propio tiempo, la doctrina jurisprudencial de la Sala casacional ha insistido en que la responsabilidad en el ámbito de la sanidad pública no nace únicamente por un defectuoso funcionamiento del servicio, sino también cuando se genera un riesgo o irrogación de un sacrificio especial.

Este exordio nos posibilita el abordaje de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sustentado en el retraso en el diagnóstico que es abordado, a mi juicio, con un considerable acierto en la Sentencia de la Sala Contencioso-Administrativo del TSJ Castilla y León (sede en Valladolid) nº 164/2022 del pasado 8 de febrero –rec.554/2020-. Resulta ciertamente de interés en la aplicación racional justa y ponderada de la Doctrina de la Pérdida de Oportunidad, estima el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la actora –paciente perjudicada- frente la Administración Pública demandada –Consejería de Sanidad- a pesar de determinar que en la asistencia sanitaria que se le había prestado no se ha incumplido la “lex artis ad hoc”.

La Sala razona que, a la vista de la Historia Clínica y la sucesión de hechos clínicos, es innegable la existencia de un retraso de diagnóstico de la enfermedad que realmente padecía [Síndrome de Leriche] –y por cuya sintomatología recababa atención sanitaria- y cuya dilación pudo favorecer las complicaciones surgidas [en el caso enjuiciado un daño corporal de alto calibre, como es la pérdida de las dos extremidades inferiores] por cuanto un diagnóstico previo podía haber paliado el curso de la enfermedad o haber tenido mayores posibilidades de curación o un curso menos agresivo, aunque dichas circunstancias no puedan aseverarse, aconteciendo indicios más que suficientes de cierta incertidumbre de la cual hubiere sido en desarrollo de la enfermedad de haberse diagnosticado a tiempo.

Es clara la Sentencia en su razonamiento jurídico: “(…) Por ello, dicha hipótesis de carencia de diagnóstico previo –que se insiste, pudiera haber incidido en el curso de la enfermedad, aun no descartando el resultado final producido- es lo que justifica la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad (…)”.

Cumpliéndose, en consecuencia, los presupuestos necesarios para la existencia de Responsabilidad Patrimonial de la Administración: a) la realidad objetiva del daño –individualizado y económicamente valorado-; b) la antijuricidad del daño –la persona que lo ha sufrido no estaba obligada jurídicamente a soportarlo-; c) la lesión sea imputable a la Administración a consecuencia del funcionamiento normal/anormal de los servicios públicos; d) relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio público; e) ausencia de fuerza mayor.

En muchas ocasiones la precocidad en la instauración del tratamiento es clave, como son los casos de torsión testicular que, según el protocolo médico, debe ser tratada en las 24 horas siguientes a su aparición. Nos centramos, pues, en supuestos de retraso en el diagnóstico que conlleven la pérdida del órgano, siendo que una rápida intervención garantiza, prácticamente, la recuperación del testículo, mientras que pasadas las primeras 24 horas las posibilidades de recuperarlo funcionalmente son nulas.  En este caso, la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, Sentencia 493/2021 de 3 May. 2021, Rec. 303/2019, consideró la existencia de una defectuosa asistencia médica y condenó a la Gerencia de Salud del Área de Zamora a indemnizar a un paciente, con más de 70.000 euros, por la pérdida de un testículo, sustentando que “cualquier cuadro escrotal agudo en varones menores de 25-30 años supone una torsión testicular hasta que no se demuestra lo contrario, y que en caso de duda se debe hacer una exploración quirúrgica, porque es preferible intervenir una epididimitis que dejar de diagnosticar una torsión testicular”.

El retraso en el diagnóstico debe objetivizarse con los elementos temporales y la ausencia de medios y es precisamente en el estrés tensional de la relación causal donde surge la doctrina de la pérdida de la oportunidad posibilitando la solución indemnizatoria, aun cuando el curso causal no pueda ser certeramente establecido.