Como es conocido la imposición de sanciones superiores a las establecidas en la propuesta de resolución del expediente sancionador es algo que la mayoría de las leyes que contemplan un aparato sancionador ligado a garantizar su debido cumplimiento tienen normalmente establecido. Tampoco resulta una novedad que dicho proceder del órgano competente para imponer la sanción ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia. Eso sí, y en este supuesto no se plantea problema alguno, siempre que se haya procedido a dar previa audiencia al expedientado. La cuestión a debate que ya no resulta tan pacífica es, en este punto, determinar si es posible dicha actuación, es decir la imposición de una sanción superior a la prevista en la propuesta de resolución, si al expedientado no se le ha proporcionado previa audiencia.

En la actualidad dicha previsión se encuentra, además y con carácter general, expresamente establecida en el artículo 90.2 de la Ley 39/2015 que expresamente establece que cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción o la sanción revisten mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes en el plazo de quince días.

1. La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la cuestión a debate.

El Tribunal Constitucional ha tratado de esta cuestión en distintas sentencias. Entre otras, pueden citarse las sentencias 29/1989, de 6 de febrero; 98/1989, de 1 de junio; 145/1993, de 26 de abril; 160/1994, de 23 de mayo; 117/2002, de 20 de mayo; 55/2006, de 27 de febrero; o, por poner un último ejemplo, la 169/2012, de 1 de octubre.

En esta jurisprudencia constitucional, es frecuente la alusión a la archiconocida doctrina reiteradamente repetida de que los principios punitivos derivados del art. 24 de la Constitución son trasladables al ámbito de la potestad sancionadora de la Administración, aunque con ciertos matices derivados, por sobretodo, aunque no exclusivamente, del hecho de que el procedimiento sancionador administrativo no conoce una diferenciación tajante entre instrucción, acusación y decisión. Pero, además, puede extraerse de dicha jurisprudencia constitucional que son elementos indispensables de toda acusación, sobre los que debe versar el ejercicio del derecho de defensa, por una parte la inalterabilidad o identidad de los hechos que se imputan y, por otra, la calificación de la falta y sus consecuencias punitivas y, con arreglo a ello no cabe sin previa audiencia sobre la cuestión que se analiza, sanción por hechos o debates jurídicos que de hecho no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas, lo que se traduce en tres ordenes de consideraciones: de un lado, que la resolución sancionadora no puede alterar, sin previa audiencia del expedientado, el relato fáctico contenido en la propuesta de resolución; en segundo lugar, que tampoco puede alterarse en la resolución sancionadora, sin previa audiencia, la calificación jurídica de la infracción; por último, last but no least, que no es incompatible con el derecho de defensa la imposición de una sanción, sin previa audiencia, distinta de la contemplada en la propuesta de resolución, siempre que no se altere la calificación jurídica del hecho imputado y la sanción se encuentre dentro de los márgenes correspondientes al tipo sancionador.

Por su parte, el Tribunal Supremo también ha debido enfrentarse al problema al que nos referimos en el presente comentario en numerosas ocasiones. De la doctrina jurisprudencial emanada del Tribuna Supremo pueden hacerse las siguientes consideraciones: la primera, en idéntica línea que el Tribunal Constitucional, que la imposición de una sanción más grave que la anunciada en la propuesta de resolución exige nuevo trámite de audiencia si ello deriva de hechos distintos a los contenidos en la propuesta o si es consecuencia de una modificación de la calificación jurídica de los mismos (SSTS 30 de diciembre de 2002 -rec. 595/2000-; 3 de noviembre de 2003 -rec. 4896/2000-; 2 de marzo de 2009 -rec. 564/2007-; 2 de noviembre de 2009 -rec. 611/2007; 14 de diciembre de 2011 -rec. 232/2011-; 18 de junio de 2013 -rec. 380/2012-); que no puede imponerse sanción más grave sin previa audiencia, si ello es consecuencia del rechazo de circunstancias modificativas que hubieren sido tenidas en cuenta en la propuesta de resolución. (SSTS de 30 de octubre de 2013 -rec. 2184/2012- y 21 de mayo de 2014 -rec. 492/2013-); por último, si se formulan las correspondientes propuestas de resolución y las personas imputadas reconocieron su responsabilidad y pagaron las multas en las que la Administración había cifrado su responsabilidad no puede la Administración imponer sanciones pecuniarias superiores (STS de 19 de diciembre de 2018 -rec. 68/2017-).

De especial interés resulta, en aquellos casos en que la resolución sancionadora ha sido anulada jurisdiccionalmente, la STS de 5 de marzo de 2020 (rec. 1957/2019), que coincidiendo con lo que ya había establecido la de 30 de septiembre de 2019 (rec. 5246/2018), establecen que el cumplimiento de la sentencia que anula la resolución sancionadora únicamente en lo relativo a la cuantía de la multa no exige que se inicie y tramite un nuevo procedimiento administrativo cuando la propia sentencia deja señalados, de acuerdo con lo debatido el proceso, los criterios y pautas para la cuantificación de la multa. El trámite de audiencia previo al dictado de este acto de ejecución únicamente será necesario en caso de que el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia requiriese abordar cuestiones no debatidas en el proceso o la realización de operaciones en las que hubiese algún margen de apreciación, no delimitado en la sentencia pues sólo en ese caso la omisión del trámite de audiencia podría causar indefensión a la parte interesada.

Hasta aquí puede decirse que existe cierta unanimidad. Menos unanimidad hay en la jurisprudencia a la hora de determinar si es necesaria una repetición del trámite de audiencia cuando la resolución sancionadora asume los hechos tal como los refirió el instructor en su propuesta y tampoco varía su calificación jurídica, apartándose de la propuesta únicamente en la determinación del exacto importe de la sanción dentro del abanico o intervalo correspondiente a esa calificación jurídica o en la modalidad de sanción a imponer.

2. ¿Se ha de repetir el trámite de audiencia cuando la resolución sancionadora asume los hechos tal como los refirió el instructor en su propuesta y tampoco varía su calificación jurídica?

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2014 (rec. 336/2013) apreció la vulneración del art. 135 de la Ley 30/1992, ya que la resolución sancionadora le había producido indefensión al elevar, sin posibilidad de defenderse sobre esa cuestión, la sanción de 5 años de inhabilitación -contenida en la propuesta de resolución- a la de 7 años finalmente impuesta. En ese caso, el factor de agravación de la sanción, consistente en la repercusión de la no abstención de la interesada en la imagen del cargo público, fue la justificación para su agravamiento.

A juicio del Tribunal dicha decisión constituye un juicio de valor sobre las consecuencias de un hecho -la no abstención-, no un juicio jurídico, sino un juicio producto de la aplicación a un hecho de las normas de la experiencia; un juicio y una conclusión que no se encontraban en la propuesta de resolución y que sirvió al órgano decisor para agravar la sanción propuesta, sin que sobre ello hubiera tenido oportunidad la expedientada de hacer alegaciones. Pues bien, a la vista de dicho razonamiento, el Tribunal Supremo rechazó tal posibilidad entendiendo que la necesidad de dar audiencia al interesado si el órgano decisor pretende imponer una sanción más grave que la contenida en la propuesta de resolución, tiene a su favor las siguientes razones:

“1ª.- En primer lugar, es más favorable para la efectividad del derecho fundamental de defensa.

2ª.- En segundo lugar, el cumplimiento de un nuevo trámite de audiencia no retrasa irrazonablemente la conclusión del procedimiento sancionador.

3ª.- En tercer lugar, si, como sabemos, el art. 135 de la Ley 30/92 exige la notificación al presunto responsable de los hechos, de su calificación jurídica y de las sanciones que, en su caso se le pudieran imponer, no parece lógico que siendo estas últimas las que realmente más interesan a los expedientados, se exija la previa audiencia cuando se varían los hechos, o se varía la calificación jurídica, pero no se exija cuando se varía ” in pejus” la sanción anunciada.

4ª.- Finalmente, esta es la solución más adecuada para una defensa efectiva del principio de proporcionalidad. En efecto, según el artículo 20 del Reglamento 1398/1993, de 4 de agosto, para el ejercicio de la potestad sancionadora, la propuesta de resolución ha de contener necesariamente la concreta y específica sanción que el Instructor considera adecuada a los hechos apreciados y a su calificación jurídica, y ninguna duda cabe de que será sólo a la vista de esa concreta propuesta de sanción cuando el expedientado pueda alegar sobre su necesaria proporcionalidad. Y si luego se permite que esa concreta sanción se agrave por la autoridad sancionadora sin nueva audiencia, la anterior defensa del interesado en lo que afectaba a la proporcionalidad de la sanción quedaría reducida a una pura entelequia; resultado que se agrava a la vista de que, aunque no se modifique la calificación jurídica, la sanción puede variar ostensiblemente, pues las normas sancionadoras suelen establecer abanicos muy amplios en la previsión de las sanciones”.

De distinto sentido, o más bien matizando sobre lo ya expuesto, es la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2019 (rec.1479/2017). En la misma, y ha de anotarse, se contemplaba la imposición de una sanción por una infracción muy grave a un notario público como consecuencia del incumplimiento reiterado de la Ley de Tasas y Precio Públicos. Dicho proceder era calificado como muy grave y, a estos efectos, la regulación notarial contemplaba que las infracciones muy graves se sancionarían con multa en el último tramo, traslación forzosa, suspensión de funciones y separación del servicio. En el caso analizado se cambiaba la multa contemplada en la propuesta de resolución por la sanción de suspensión de funciones.

A primera vista, y tras lo hasta aquí expuesto, uno podría llegar a la conclusión de que el Tribunal Supremo anularía la misma dada la inexistencia de audiencia al interesado a fin de hacer alegaciones sobre la decisión final resuelta por el órgano competente para resolver. Pues bien, y aunque en principio pudiera parecer desconcertante, no es así. En ésta, tras afirmar que no ofrece duda, a la vista de la propuesta de resolución y de la resolución sancionadora, que ésta no modifica los hechos reflejados en aquélla, ni tampoco su calificación jurídica, entiende que:

“la modificación que introduce la resolución sancionadora se ciñe a determinar qué sanción es la más adecuada en el caso concreto, o lo que es igual, a una valoración jurídica individualizada de la pertinente en ese caso.

Tal valoración será lícita, sin necesidad de un nuevo trámite de audiencia o de alegaciones del expedientado, si se sustenta en los hechos imputados, no en otros que no lo hubieran sido, en el tipo infractor en que se subsumieron en la propuesta, no en otro distinto, y si, además, observa los criterios de graduación que establezca la norma aplicable y cuya consideración no entre en contradicción ni con aquellos hechos ni con aquel tipo”.

Para concluir, sentando doctrina, que:

“En un expediente disciplinario en que la propuesta de resolución anunció que la sanción a imponer era la de multa, sí entra dentro de las potestades del órgano sancionador, sin necesidad de un nuevo trámite de alegaciones o de audiencia del expedientado, distinto del concedido tras la notificación de aquella propuesta, la de sustituir esa sanción por la de suspensión de funciones, siempre que su ejercicio se sustente en los mismos hechos imputados en la propuesta, en el mismo tipo infractor en que ésta los subsumió, y, además, observe los criterios de graduación establecidos en la norma aplicable y cuya toma en consideración no entre en contradicción ni con esos hechos ni con ese tipo”.

3. Opinión y análisis crítico: ¿cambio de doctrina del Tribunal Supremo?

Si puede compartirse la doctrina asentada en la sentencia menos es compartido la resolución en el caso concreto de lo que ésta significa. En efecto, como ya he apuntado la sentencia más reciente, bien razonada y argumentada, llega a la conclusión de que al preverse para las infracciones muy graves distintos tipos de sanciones, la elección por el órgano competente para la imposición de la sanción -suspensión de funciones- de una de las previstas en el art. 43 de la Ley 14/2000, de 29 diciembre, que lleva por rúbrica “Régimen del Cuerpo único de Notarios”, y no la prevista en la propuesta de resolución -multa-, no implicaría cambio alguno en los hechos que fundamentan la imposición de la sanción ni en la calificación jurídica de los mismos, es decir, se trataba de una infracción muy grave.

Más discutible, sin embargo, es que ese ese proceder, en contra de lo que la sentencia mantiene, se esté respetando los criterios de graduación de la sanción. No es lo mismo, y creo que será fácil de entender, que no es igual la multa que la suspensión de funciones. Ambas son sanciones, si. Ambas conllevan un reproche jurídico, si. Pero ambas son distintas cualitativamente. Por decirlo de una vez el reproche que una y otra expresan son sustancialmente distintos y distinta sus consecuencias. A estos efectos, es preciso hacer dos reflexiones:

La primera de ellas hace referencia a los efectos de la sanción. Parece obvio que los efectos de una y otra son distintos y, en el caso concreto, más gravosos para el expedientado (a estos efectos puede verse lo establecido en la STS 6 de febrero de 2020-rec. 2902/2017 sobre los efectos no económicos de la suspensión de funciones). No es lo mismo una multa que una suspensión de funciones parece evidente, pero es más en la norma sancionadora, junto a la multa y la suspensión de funciones, también se contempla la separación del servicio. ¿Ha de entenderse que el órgano competente para imponer la sanción, apartándose del criterio del instructor y sin audiencia del interesado, hubiese podido imponer, con la misma lógica, la separación de servicio?.

La segunda relativa al proceso lógico de individualización de una sanción que justifica, a juicio de la sentencia referida, el cambio de sanción dentro de las previstas para las infracciones muy graves. Creo que se compartirá, sin necesidad de mucho mayor explicación, que la elección de una u otra, no es sino consecuencia de la aplicación por el instructor de criterios de graduación, más o menos fundados y eso es discutible, que le llevan a optar en la propuesta de resolución por la multa y no por las otras sanciones. Entiendo, según la jurisprudencia asentada, que el órgano competente para resolver podía alterar la cuantía de la misma, pero en este caso no es que se altere la cuantía es que se escoge directamente, y sin audiencia del interesado, una sanción más gravosa. ¿Quiere decir esto la conclusión y la doctrina sentada en la sentencia?. Sinceramente espero que no pues no crea que sea compatible con el derecho de defensa, pero como puede verse este extremo no queda claro y debiera de dejarse pues la eficacia en la tramitación de un procedimiento sancionador no puede hacer padecer este derecho consustancial a cualquier procedimiento punitivo.