Dirección: José Domingo Monforte    Colaboración: Carlos Peñalosa Torné.

Se analiza el tratamiento societario, legal y jurisprudencial del deber de lealtad, como deber expreso e imperativo impuesto a los administradores -por regla general indisponible- y las consecuencias que derivan de su infracción.

Uno de los deberes nucleares del órgano de Administración que la Ley de Sociedades de Capital impone a los administradores con carácter expreso e imperativo es el deber de lealtad, deber que tienen respecto de la sociedad que administran y, en concreto, respecto de la Junta General, máxima expresión de la voluntad social a la que deben sujetarse los administradores en su marco de actuación.

Así, el artículo 227 de la Ley de Sociedades de Capital impone a los administradores un deber de lealtad propio de un fiel representante, referido no sólo al cumplimiento de la Ley y de los Estatutos sino al interés de la sociedad, obligándoles a actuar de buena fe.

La última reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha regulado con mayor detalle el deber de lealtad, concretando y tipificando las obligaciones de los administradores que derivan de dicho deber. En este sentido, el artículo 228 LSC recoge las obligaciones básicas sobre las que se articula el deber de lealtad, entre las que se citan a modo de ejemplo las siguientes: a) la obligación de no ejercitar sus facultades con fines distintos de aquellos para los que le han sido concedidas, b) el deber de secreto que no cesa aun cuando el administrador cese en su cargo, c) abstenerse de participar y votar cuando tenga un interés en el objeto del acuerdo, d)desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal y e) adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.

La jurisprudencia ha ido definiendo el deber de lealtad del administrador atendiendo a cada caso concreto. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 15 de octubre de 2018 (EDJ 2018/673779) declaró que el administrador de la sociedad incurrió en infracción del deber de lealtad por bajar de forma desorbitada e injustificada los precios de sus productos  con el fin último de lograr la liquidación de la sociedad; y sostiene que “debe recordarse que lo que vulnera el deber de lealtad del administrador es la conducta del mismo en el tráfico jurídico con distorsión de la finalidad última de su actuación, que no debe ser sino anteponer y priorizar siempre los intereses de la sociedad sobre los suyos propios”.

No obstante, hay que destacar que la jurisprudencia no exige para determinar la vulneración del deber de lealtad que se produzca un beneficio propio o ajeno para el administrador. Sobre este particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015 (EDJ 2015/232866) ha establecido que al administrador no le libera de responsabilidad el hecho de no haber obtenido un beneficio personal pues lo relevante es el daño ocasionado a la sociedad con independencia del beneficio propio o ajeno que haya podido obtener derivado de su actuación.

De especial interés son aquellos casos en los que estamos ante la presencia de un grupo de empresas. En estos, el deber de lealtad viene referido en exclusiva a la sociedad de la que es administrador, no a otras pertenecientes al mismo grupo e implica que quien administra tiene la obligación de anteponer el interés de la sociedad que administra al de cualquier otra sociedad perteneciente al mismo grupo, aun cuando sea la dominante. El interés del grupo puede explicar una determinada decisión lesiva para la sociedad dominada pero no exonera de responsabilidad a sus administradores, lo contrario implicaría un perjuicio para los socios minoritarios que podrían ver mermado el valor de su participación social en provecho de otras sociedades del grupo. (V. en este sentido la citada STS Sala 1ª de 11 diciembre de 2015)

En cuanto a la responsabilidad del administrador, el párrafo segundo del artículo 227 LSC dispone que la infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, siendo la vía para exigir la responsabilidad del administrador la acción individual prevista en el art. 241 LSC o la acción social regulada en los artículos 238 a 240 LSC. Asimismo, el artículo 232 LSC admite la compatibilidad entre estas acciones y las acciones de impugnación, cesación y remoción de efectos, así como la anulación de actos y contratos celebrados por los administradores infringiendo su deber de lealtad.

Entre otras, la STS de 25 de junio de 2012 (EDJ 2012/205511) ha declarado que para que pueda exigirse responsabilidad al administrador es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal, b) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal, c) que la sociedad sufra un daño, y d) que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño.

Por último, el administrador al infringir su deber de lealtad puede incurrir en responsabilidad penal.  El artículo 252 del Código Penal, aunque no se refiere solo al ámbito societario, con el objeto de reforzar estos deberes regula de forma autónoma el delito de administración desleal castigando al administrador que infrinja las facultades que le han sido conferidas excediéndose en el ejercicio de las mismas, dando lugar dicha infracción a un perjuicio en el patrimonio social. Dicho precepto penal contempla como elementos del tipo: a) que el sujeto activo ostente facultades de administración sobre el patrimonio ajeno b) que se exceda en el ejercicio de las mismas c) que la conducta sea imputable al administrador a título de dolo d) que con su actuación desleal cause un perjuicio al patrimonio administrado.

Merece especial mención éste último elemento por cuanto implica que este delito es de resultado y no de riesgo, y exige la existencia de un perjuicio económico y evaluable cuya ausencia determinaría la atipicidad de la conducta. Siendo necesario -y actuando como requisito de procedibilidad del tipo- que con dicho actuar se produzca una merma patrimonial (daño emergente) o la ausencia de un incremento ciertamente esperado y posible, no siendo suficientes las meras expectativas (lucro cesante) y debe imprescindiblemente probarse el perjuicio para monetizarse, lo que requerirá  en múltiples ocasiones, del auxilio técnico pericial.

 En nuestra opinión y ahí dejamos nuestra conclusión, el deber de lealtad del administrador se configura como un deber básico y elemental que engloba toda la actuación del administrador de una sociedad mercantil y que tiene carácter indisponible al ser impuesto por imperativo legal –salvo dispensa en los casos expresamente previstos en el artículo 230 LSC-. La mera infracción será causa de suficiencia para promover el cese y si se ha causado daño concreto y determinado al interés social, su proceder le hará responsable patrimonial y penalmente.