En su sentencia 271/2017, de 19 de julio, la Audiencia Provincial de A Coruña revoca la resolución del juez mercantil que, previamente, había declarado la nulidad del acuerdo adoptado en una junta de socios convocada por el administrador con cargo caducado. La Audiencia trae a colación la doctrina jurisprudencial que aboga por admitir, en supuestos de acefalia y riesgo de paralización social, que la junta pueda ser convocada por los administradores de hecho.

Los hechos del caso

Sociedad limitada paritaria, participada por dos socios en conflicto, cada uno de los cuales ostenta el 50% de los derechos de voto.

En el año 2004, en la escritura fundacional, se nombra a uno de esos dos socios como administrador único por plazo de 10 años. Transcurrido dicho plazo, continúa ejerciendo de facto el cargo y en el año 2016, convoca junta de socios para renovar el órgano administrativo.

Con apenas unas horas de antelación a la celebración de la junta, el socio apartado de la gestión social interesa la suspensión de la junta por imposibilidad de asistir, petición que no es atendida, por lo que dicha junta finalmente se celebra con la sola asistencia del socio-administrador de hecho, que, lógicamente, aprovecha para renovar su nombramiento en el cargo de administrador único.

No conforme, el socio que no ha asistido a la junta, impugna el acuerdo social y obtiene una sentencia en primera instancia favorable a sus intereses, que es inmediatamente recurrida por la sociedad.

La posibilidad de desconvocar la junta

Según se desprende del relato contenido en la sentencia de la Audiencia, el socio impugnante basaba su pretensión, exclusivamente, en el hecho de que no se hubiese desconvocado la junta pese a entender que había justificado cumplidamente su imposibilidad de asistir por motivos laborales.

Sin embargo, como le reconvienen los magistrados, tal pretensión tenía poco recorrido, puesto que los estatutos de la sociedad posibilitaban que cualquier socio se hiciese representar en la junta por terceros ajenos a la sociedad, por lo que parece evidente que si no asistió fue porque no quiso, o porque no fue lo suficientemente previsor.

Pero ¿qué hubiese ocurrido si los estatutos no permitiesen la representación voluntaria a favor de terceros? ¿Puede uno de los socios exigir la desconvocatoria de la junta por imposibilidad de asistir?

Salvo supuestos de manifiesto abuso de derecho, el juez no puede valorar la oportunidad de esa junta puesto que la Ley (LSC, RRM) no contempla siquiera la facultad de desconvocar la junta; sin embargo, es cierto que tampoco lo prohíbe; por ello la doctrina se muestra proclive a reconocer esa facultad de desconvocar en determinadas circunstancias (haber incurrido en errores de procedimiento al convocar, por razones sobrevenidas que hacen innecesaria esa celebración, etc.), sin perjuicio de las posibles responsabilidades en que puedan incurrir los administradores.

Pero una cosa es que las sesiones de la junta puedan ser excepcionalmente desconvocadas por el órgano de administración, y otra bien distinta que los socios dispongan de un derecho potestativo para exigir una nueva convocatoria cuando entiendan que la ya efectuada no se amolda a sus posibilidades de asistencia.

¿Cómo se explica entonces que el socio impugnante hubiese obtenido una sentencia favorable en primera instancia?

La convocatoria por persona con el cargo caducado

El juzgado mercantil declara la nulidad del acuerdo por un motivo no invocado por el socio impugnante: la caducidad del cargo de administrador convocante. Y es que, efectivamente, al tiempo de convocarse la junta, no sólo habían transcurrido los diez años de duración para el ejercicio del cargo previstos en los estatutos, sino también el plazo durante el cual la Ley –art. 222 LSC- prorroga temporalmente su vigencia.

Razonaba el juez de primera instancia que, habiendo operado la caducidad de su cargo, el administrador de hecho no podía convocar la junta, y que, a falta de acuerdo de los socios para celebrar una reunión con carácter universal, había que estar al procedimiento legalmente previsto –art. 171 LSC-, que implica dirigir una solicitud al Letrado de la Administración de Justicia o al Registrador mercantil para que sean estos quienes procedan a convocar dicha junta.

Ahora bien, como oportunamente señala la Audiencia, el socio demandante no había impugnado el acuerdo social porque el administrador no tuviese el cargo vigente. No era eso lo que el demandante denunciaba, sino el hecho de que no se hubiese convocado la junta para otro día. Consecuentemente, la Audiencia revoca la sentencia porque la demanda no podía ser estimada con fundamento en causas no invocadas por la parte actora; no, al menos, sin violentar los principios de congruencia que rigen el procedimiento.

Pero es que, además, como también recalca el Órgano ad quem, existía otro óbice que impedía el éxito de la acción. Constituye un criterio ya antiguo y consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial aquel que defiende que, en situaciones de riesgo de acefalia y parálisis del órgano, se permite convocar la junta al administrador de hecho -sin título o con título nulo o extinguido-, siempre que dicha convocatoria tenga por objeto la provisión de los cargos. Es más, con arreglo a esa misma doctrina, el deber de diligencia se proyecta más allá del cese, y obliga a los administradores salientes, no sólo a convocar, sino incluso a atender las necesidades de gestión y representación de la compañía entretanto no se celebra esa junta (vid. STS 1ª, 784/2010, de 9 de diciembre, STS 1ª, 37/2012, de 23 de febrero, entre otras).

Carece de lógica que se obligue a la compañía a incrementar los costes temporales y económicos asociados a la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria, registral o judicial, para convocar la junta, sobre todo teniendo en cuenta que no existen razones de protección de la sociedad, de los socios ni del tráfico que abone la necesidad de acudir a un procedimiento que puede prolongarse durante meses.

Una vez más, salvo supuestos de abuso de Derecho, no se comprenden las razones para negar legitimación para convocar la junta al administrador de facto con cargo vencido, porque puede acarrear la paralización de los órganos sociales y, eventualmente, comprometer la viabilidad de la compañía.

Doctrina de la Dirección General de Registros y el Notariado

Si bien los tribunales parecen tenerlo bastante claro, no debe pasarse por alto que esta doctrina no es totalmente compartida por el Centro directivo, que tradicionalmente se ha mostrado mucho más restrictivo. Baste recordar la RDGRN de 04-02-15, y lo que allí se afirmaba para comprobar que, diariamente, sigue denegándose la inscripción de acuerdos sociales adoptados en juntas convocadas por administradores con cargo que, o bien no está inscrito, o bien está vencido y caducado por haber transcurrido el plazo del art. 222 LSC:

“Pero esta doctrina del Administrador de hecho ha de entenderse limitada (…) a supuestos de caducidad reciente (…) hasta la celebración de la primera junta general o el transcurso del plazo en que debiera haberse celebrado la primera Junta general ordinaria en las que hubieran podido realizarse nuevos nombramientos. Y en el presente caso, dicho plazo ya ha transcurrido con creces.”

Dicho lo cual, parece que incluso la Dirección General admite, como excepción, que la junta pueda ser convocada por el administrador con cargo vencido y caducado (i) si la caducidad no ha sido constatada por el Registro, (ii) no ha transcurrido un plazo excesivo desde el vencimiento y caducidad del cargo y (iii) y la convocatoria se realiza a los únicos y exclusivos efectos de proveer los cargos del órgano administrativo:

“Además, debe tenerse en cuenta que la doctrina jurisprudencial sobre validez de convocatoria de junta general por el administrador de hecho se basa en la necesidad de regularizar los órganos de la sociedad para evitar su disolución, y esta Dirección General ha puesto de relieve que, transcurrido el plazo de duración del cargo de los administradores, no se produce una prórroga indiscriminada de su mandato, pues el ejercicio de sus facultades está encaminado exclusivamente a la provisión de las necesidades sociales y, especialmente, a que el órgano con competencia legal, la junta de socios, pueda proveer el nombramiento de nuevos cargos. Por este motivo, este Centro Directivo ha rechazado la inscripción de acuerdos sociales adoptados por juntas convocadas por administradores con cargos vencidos cuando el objeto de la convocatoria excedía sobradamente de las previsiones legales”.