Ya hemos visto cómo la DGRN ampara en ocasiones (resolución de 24-10-16) a los socios que deciden buscar formas creativas de obtener la reparación de los agravios sufridos. Tal era el caso de unos mayoritarios que tras haber visto negados indebidamente sus derechos en la junta, y no conformes con la proclamación del resultado de los acuerdos, revierten dicho resultado por la vía de hecho y al margen de los mecanismos legalmente establecidos. ¿Existe algún criterio jurisprudencial al respecto?

Nos hemos referido en la primera parte de esta entrada a las dudas que se nos plantean respecto de la posibilidad de que los socios burlados puedan tomarse la justicia por la mano, respondiendo al abuso de derecho padecido por la vía de hecho para obtener una rápida reparación del quebranto que consideran sufrido.

Como también referíamos, el Ordenamiento establece distintos mecanismos de protección ejercitables ante tribunales de distintos órdenes. Evidentemente, demandar justicia ante los órganos jurisdiccionales no es un trámite tan económico, rápido y expeditivo como el de acudir a la vía de hecho; pero no deja de sorprendernos que se pueda dar cobertura legal al resarcimiento inmediato, manu militari.

En cualquier caso, por su interés, debemos traer a colación los hechos del caso Mazacruz.

Los hechos del caso

Prescindiendo de la mayor parte de las cuestiones accesorias, nos volvemos a encontrar aquí con un conflicto –familiar- de socios de una limitada con dos bloques opuestos. Nuevamente, el consejo de administración está controlado por la minoría, que tiene difícil evitar tanto su propio cese como la elección de nuevos cargos a propuesta de la mayoría.

La peculiaridad del caso es que el socio de control posee una participación en el capital social (27%) inferior al de sus hermanas (62%), pese a lo cual dispone de la mayoría de los derechos de voto porque sus participaciones gozan de un voto plural cuyo peso es cinco veces mayor al del resto de las participaciones (ya hemos visto aquí que en las limitadas, a diferencia de las anónimas, no es necesario respetar la proporcionalidad entre el capital titulado y los derechos de voto). Consecuentemente, el socio promovente de los acuerdos dispone de la mayoría necesaria para sacar adelante el cese y nombramiento de nuevos administradores.

Actuaba como presidenta de la junta una de las socias “minoritarias” (62% del capital, pero con menos derechos de voto), y al confeccionarse la lista de asistentes advierte que no va a reconocer el voto plural del socio de control, y que los votos se computarán paritariamente, como si todas las participaciones fuesen ordinarias y no existiesen participaciones privilegiadas en cuanto al voto.

Con la protesta del socio perjudicado, tal como recoge el acta notarial, la presidenta de la junta proclama que los acuerdos de cese del consejo de administración y nombramiento de nuevos administradores no han sido adoptados; y es que, efectivamente, sin el reconocimiento del voto plural era imposible conseguir la mayoría exigida. Sin embargo, lejos de arredrarse, el socio de control perjudicado eleva a públicos los acuerdos bajo una realidad jurídica distinta: certificando que dichos acuerdos reunían las mayorías necesarias por efecto del voto plural indebidamente rechazado, maniobra que le permite obtener su inscripción en el Registro Mercantil.

Una vez inscrito el cese de sus hermanas como miembros del consejo así como el nombramiento de personas de su confianza para el nuevo órgano de administración, el perjudicado invertía la situación, asegurándose el control de la sociedad (de sus dos órganos) así como la claudicación por la vía de hecho de sus opositoras; todo de forma rápida y sencilla.

Es decir, al igual que en el caso tratado en la RDGRN 24-10-16, el agraviado decide pasar a la acción y, prescindiendo de los remedios impugnatorios, consigue inmediata reparación frente a un discutible ejercicio de las facultades discrecionales por parte de la presidenta de la junta.

Como era de esperar, las “minoritarias” no se aquietan y plantean su demandada ante los tribunales.

¿Cómo se resuelve el juez mercantil la impugnación de acuerdos?

Contrariamente a la solución dada por la DGRN el pasado mes de octubre, estima la demanda.

Según el magistrado, la sociedad nunca llegó a adoptar el acuerdo de cesar al consejo de administración integrado por las “minoritarias” ni, por lo tanto, habían podido acceder al cargo los nuevos administradores designados por el socio de control. En el acta se recogía claramente que la presidenta de la junta había proclamado que los acuerdos habían sido rechazados por el 62% de los votos.

Cuestión distinta -no planteada al juez- era que la privación del voto plural fuera o no legítima. De hecho, dentro de los muchos pleitos que encadenaron las partes, en uno de ellos se acabó confirmando la validez de ese voto plural que garantizaba el control societario.

En definitiva, señala el juez mercantil que no era jurídicamente posible hacer valer el voto plural por la vía de los hechos, y que no debió acudirse al Registro Mercantil con una discutible certificación de acuerdos –inexistentes-, sino a los tribunales.

¿Qué ocurrió en la segunda instancia?

El caso llega a la sección 28ª de Madrid, la especialista en asuntos mercantiles, y en grado de apelación se confirma la sentencia.

Consideran los magistrados que “las decisiones del presidente de la junta son algo más que meras declaraciones testimoniales” sin perjuicio de que los órganos jurisdiccionales revisen “determinadas situaciones concernientes a la junta, especialmente la definición de todo lo concerniente a la lista de asistentes y derechos de voto y al resultado que arrojan las votaciones, extremo este último sobre el que ha de llevar a cabo una proclamación específica. Parece, por lo tanto, que no es a las demandantes a quienes correspondía impugnar unos acuerdos que, con arreglo a lo proclamado en la junta por su presidenta, serían inexistentes, sino que era más bien al socio proponente de los mismos e interesado en su adopción a quien incumbía someter el resultado de la junta proclamado por la presidenta a revisión jurisdiccional.”

Por fin, el Supremo

La relativamente reciente sentencia 104/2015, de 11 de marzo, confirma que no es posible acudir a la vía de hecho para restaurar una legalidad que se considera infringida; ni siquiera aunque se pudiese compartir que la privación del derecho de voto al mayoritario resultaba ilegítima.

Considera el Alto tribunal que los acuerdos sociales están sometidos a una formalidad que debe ser observada, y según se expresaba en el acta notarial, los acuerdos habían sido proclamados por la presidenta como no adoptados; y esa declaración que compete, lógicamente, al presidente de la junta, y no al socio mayoritario, dotaba a la proclamación del resultado de una apariencia de corrección “provisionalmente tutelable por el ordenamiento” en tanto no se procediese a su impugnación.

Una vez más, cuestión distinta es que esa proclamación del resultado se ajustase a la legalidad, o que supusiese un ejercicio antisocial de las facultades discrecionales de la presidenta de la mesa –por denegación indebida del voto plural-, pero, como concluye el Supremo, es necesario respetar la apariencia y, en su caso, “atacarla por los medios jurídicos previstos y no por las vías de hecho”.