Área de Derecho Mercantil y Societario de DOMINGO MONFORTE Abogados
Colaboración: Alberto Ortiz Vidal. Programa formativo ‘Festina Lente’
Estimamos oportuno recordar las funciones universales que concentra el administrador de la compañía en todo lo que concierne a su tráfico mercantil e interno societario. El administrador es la persona encargada de la gestión, dirección y representación legal de la sociedad mercantil. Su función principal es actuar en nombre de ésta y tomar decisiones ejecutivas, operativas y estratégicas necesarias para el cumplimiento de los fines sociales. En el seno interno de la sociedad, tiene potestad para ejecutar los acuerdos adoptados por los socios, convocar juntas generales, y asegurar el cumplimiento de las obligaciones legales, fiscales y laborales.
Concentración de funciones que tienen correlativos deberes, entre los que se encuentra el que será objeto de tratamiento: el de evitación de situaciones que generen conflictos de interés, en el que va, de suyo, el compromiso de adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan colisionar entrando en conflicto con el interés social y con sus deberes para la sociedad. Potencial riesgo que concurre cuando se permite por la sociedad -situación excepcional y extraordinaria- concurrir competencialmente con otra sociedad que igualmente administra.
El art. 229.1 f) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) obliga a abstenerse de desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad. La situación de competencia debe ser apreciada con carácter restrictivo, sin que sea suficiente la simple coincidencia formal del objeto de las sociedades, ni siquiera basta acudir al solo criterio de la identidad de las operaciones. En tal sentido, es preciso que entre las sociedades se produzca una confrontación efectiva o potencial en el mercado. De otra parte, la existencia de intereses contrapuestos no ha de ser ocasional o con relación a un determinado acto, sino, al contrario, debe tener carácter permanente o estable.
Deber de evitación que aborda la STS 613/2020, de 17 de noviembre: “el administrador debe abstenerse de realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad". Observamos, pues, que no es preciso que haya un beneficio efectivo en otras empresas o en otras personas, y que la norma no reclama o exige la existencia de un perjuicio real, sino que bastará que concurra la realidad de la actividad comercial por parte del órgano de administración y el eventual o potencial perjuicio que de dicha situación pueda generarse, sin que sea necesario en la concurrencia la identidad total o absoluta del objeto social de ambas sociedades.
La excepción, como ya apuntábamos anteriormente, viene de la llamada dispensa de este deber de prohibición o evitación. Esta dispensa, contando con toda la información necesaria para otorgarla, debe ser autorizada por junta general con el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. Tratamiento singular de la dispensa pues debe figurar por separado en el orden del día la “dispensa al administrador de la prohibición de competencia”. Exigiendo su concreción y alcance no siendo válidas formas generales y de contornos indefinidos.
Retomando el precepto sobre el que gravitan estas reflexiones (art. 229.1 f)), estamos ante una prohibición de competencia “efectiva o potencial”. La competencia efectiva se interpreta como una situación de mercado en la que múltiples empresas o sociedades compiten entre sí de manera justa o equilibrada, realizando una actividad económica semejante en un mismo sector del mercado y ofreciendo bienes o servicios similares entre ellas a lo que se añade la competencia potencial. Ésta hace referencia a la rivalidad que puede surgir entre diferentes empresas o entidades dentro de un mercado o industria. Se extiende a aquellas actividades que, si bien no están en conflicto directo con las operaciones actuales de la sociedad, tienen la posibilidad de serlo más adelante. Este tipo de prohibición es más amplia y preventiva, ya que no se limita únicamente a casos de competencia directa o inmediata, sino también a aquellas actividades que eventualmente podrían desarrollar una situación de competencia en el futuro. Cuestión que fue abordada por la SAP Valencia 1480/2019, de 12 de noviembre de 2019, cuando resolvió que se estaba ante una situación de competencia potencial para lo que bastaba la actividad económica similar o análoga y el lugar en que concentraban su actividad: “la existencia de competencia potencial entre la sociedad demandada y la sociedad constituida por su hermana por mor del hecho de coincidir los objetos sociales y el ámbito geográfico en el que desarrollan la actividad”.
Como vemos, el criterio que sigue la doctrina para que concurra competencia potencial es la existencia del riesgo, actual o potencial, de que se sacrifiquen los intereses en beneficio de la sociedad competidora.
Encontramos el fundamento de la prohibición de la competencia, tanto efectiva como potencial, en una obligación de carácter y contenido ético en el desarrollo de las relaciones económicas. Y, en consecuencia, la evitación del potencial riesgo deberá ser real, actual o potencial.
Esta prohibición trata de evitar un daño a la sociedad, para lo cual el riesgo tiene que ser serio y consistente, y puede ser actual o potencial. Con acierto se viene declarando (SJdo Mercantil Madrid 74/2023, de 14 de junio): “la aplicación del régimen jurídico relativo al deber de lealtad no puede efectuarse desde un punto de vista formalista, de mera subsunción en las obligaciones y prohibiciones de los artículos 228 y 229 LSC, sino que el órgano judicial ha de efectuar un examen de los hechos para determinar si el administrador ha actuado en el mejor interés de la sociedad, entendido como interés de los socios o, en nuestro caso, del socio único.”.
En el desenvolvimiento societario mercantil la consecuencia es el cese. No se analizan aquí elementos que tipifican la administración desleal cuando se causa perjuicio. Centrándonos en el marco societario, la SAP Barcelona 610/2022, de 31 de marzo, establece que: “ Tras la reforma de la LSC se unifican los presupuestos de exigencia de responsabilidad al socio por infracción de los deberes de lealtad y se opta por el reforzamiento de las funciones de la Junta General desapareciendo la acción autónoma de cese del administrador social en las sociedades de responsabilidad limitada, por ello, como decíamos, el socio ya no podrá ejercitar tal acción judicial sino que debe requerir el cese de los administradores sociales por infracción de la prohibición de competencia a la junta general y frente a la decisión de ésta hacer uso de los mecanismos legales que procedan (acción social o acción individual de responsabilidad) pero no dispone de una acción de cese propiamente dicha, por ello no estamos ante un caso de falta de legitimación activa del socio para el ejercicio de la acción sino ante un supuesto de falta de acción”.
Podemos concluir que la prohibición de competencia impone a los administradores un deber esencial dentro del marco de la buena gestión y lealtad que debe regir su actuación en una sociedad. Este mandato tiene como objetivo principal evitar situaciones de conflicto de interés presentes o futuras que puedan efectiva o potencialmente perjudicar a la sociedad.
