Gonzalo de Porres 

El Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea aprobaron el pasado 25 de noviembre de 2020 la Directiva (UE) 2020/1828, relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores (en adelante, la "Directiva 2020/1828"). Esta Directiva, que impone a los Estados miembros la obligación de regular algunos aspectos de las acciones de representación de consumidores (también denominadas "acciones colectivas") puede constituir el impulso definitivo a la regulación integral y exhaustiva de este mecanismo procesal en el ordenamiento español.

La Directiva tiene por objeto la mayor protección de los consumidores a través de la aproximación de los ordenamientos de los Estados miembros en la regulación de las acciones de representación de consumidores.

Su plazo de transposición al ordenamiento interno finaliza el 25 de diciembre de 2022 y la entrada en vigor de la trasposición deberá producirse a partir del 25 de junio de 2023.

El ámbito de aplicación de la Directiva es muy amplio ya que se aplica a las acciones de representación ejercitadas frente a actos de empresarios que infrinjan cualquiera de las 66 disposiciones de Derecho de la Unión recogidas en su Anexo I y que se refieren a materias tales como la normativa general de protección de los consumidores, la protección de datos, los servicios financieros, los viajes y el turismo, la energía y las telecomunicaciones.

Las principales novedades que incorpora esta Directiva son las siguientes:

• Establece la exigencia de que todos los Estados miembros dispongan de al menos un mecanismo procesal efectivo y eficiente de acciones de representación de consumidores para obtener, además de las medidas de cesación ya previstas en la Directiva 2009/22/CE, que ahora se deroga, medidas resarcitorias.

La Directiva no impone el modelo que los Estados miembros deberán implementar, pero enuncia como medidas resarcitorias la indemnización, la reparación, la sustitución, la reducción del precio, la resolución del contrato o el reembolso del precio pagado.

• Establece que los Estados miembros deberán determinar cuáles son las entidades habilitadas para ejercitar las acciones de representación colectiva (principalmente, asociaciones de consumidores y organismos públicos). En este punto, es preciso diferenciar entre entidades habilitadas para ejercitar acciones de representación nacionales y entidades habilitadas para ejercitar acciones de representación transfronterizas. Para las primeras establece que los criterios de designación deberán ser conformes con los objetivos de la Directiva, aunque los Estados miembros son libres para desarrollar ese régimen. Para las segundas establece una lista cerrada de requisitos que necesariamente deberán cumplir dichas entidades para poder actuar fuera del territorio del Estado miembro en que fueron designadas.
• Como se ha indicado, la Directiva introduce la posibilidad de ejercitar acciones de representación transfronterizas. Es decir, que las entidades habilitadas en un Estado miembro puedan ejercitar acciones de representación en otro Estado miembro distinto de aquel en que fueron designadas. La Directiva obliga a los Estados miembros a habilitar mecanismos procesales para que cuando una infracción del Derecho de la Unión afecte a consumidores de distintos Estados miembros, la acción de representación pueda ser ejercitada ante el órgano jurisdiccional o autoridad administrativa competente de un Estado miembro por varias entidades habilitadas de distintos Estados miembros.
• Establece la obligación de que los Estados miembros regulen la forma en que los consumidores individuales, cuyos derechos son objeto de una acción de representación, han de quedar vinculados por la sentencia que se dicte. No obstante, la Directiva otorga autonomía a los Estados miembros en la configuración particular de dicha regulación. Es decir, la Directiva no establece de qué manera ni en qué supuestos van a quedar vinculados los consumidores individuales. 

Cabe, por tanto, que los Estados miembros adopten tanto un sistema opt-in en el que el consumidor solo quedará vinculado por la sentencia que se dicte en un procedimiento colectivo si manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de participar, como un sistema opt-out en el que el consumidor quedará vinculado salvo que exprese su voluntad de no verse vinculado por dicho procedimiento. 

La Directiva únicamente impone el modelo opt-in en aquellos supuestos en los que los consumidores individuales no residan habitualmente en el Estado miembro del órgano jurisdiccional o autoridad administrativa ante el que se haya ejercitado la acción de representación, supuestos en los que será necesaria la manifestación de voluntad del consumidor para quedar vinculado.

• Exige que los Estados miembros regulen el acceso a los medios de prueba, permitiendo que tanto las entidades habilitadas como los demandados puedan obtener la exhibición de pruebas en poder de la contraparte o de terceros. Asimismo, obliga a los Estados miembros a admitir como prueba las resoluciones firmes de órganos jurisdiccionales o autoridades administrativas que declaren la existencia de infracciones que perjudiquen los intereses colectivos de los consumidores.
• Establece que el ejercicio de acciones de cesación interrumpa los plazos de prescripción, de manera que no se impida a los consumidores afectados por la acción de cesación, el ejercicio posterior de una acción para obtener medidas resarcitorias por la presunta infracción.
• Por último, la Directiva aborda la financiación de litigios por terceros ("litigation funding" en terminología inglesa donde es habitual esta práctica) y establece limitaciones y condiciones a la financiación de acciones de representación. En particular, la Directiva obliga a los Estados a incorporar mecanismos que impidan financiar acciones de representación en supuestos de conflictos de intereses que puedan afectar a la correcta tutela de los intereses de los consumidores. Expresamente se prohíbe la financiación de acciones de representación al competidor del demandado.

El impacto que va a tener esta Directiva en el ordenamiento español puede ser muy relevante al remover los obstáculos que actualmente presenta la regulación de la acción colectiva, permitiendo su ejercicio para los consumidores.

Si bien España ya cuenta con una regulación que permite el ejercicio de acciones colectivas tanto de cesación como resarcitorias por algunas entidades habilitadas, existen deficiencias en la regulación actual de la acción colectiva que conducen a que en muchas ocasiones no se acuda a este mecanismo procesal y se opte por el tradicional mecanismo de la acumulación de acciones o por la litigación individual.

La transposición de la Directiva se presenta como una oportunidad para corregir las referidas deficiencias, ya sea porque así lo exige la propia Directiva o porque la transposición es una buena oportunidad para articular una estructura procesal eficaz y eficiente. 

En primer lugar, el legislador deberá determinar los sujetos legitimados (entidades habilitadas en la terminología de la Directiva) para el ejercicio de este tipo de acciones, ampliando, eventualmente, la lista de sujetos legitimados, que actualmente establece el art. 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("LEC"). 

En segundo lugar, también tendrá la oportunidad de regular los efectos de las sentencias dictadas en procesos colectivos sobre ulteriores procesos individuales. Actualmente, la LEC sigue un esquema opt-out según el que "la cosa juzgada afectará a […] a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley" (art. 222.4). Sin embargo, la jurisprudencia ha limitado su aplicación, existiendo supuestos en los que las sentencias dictadas en procesos colectivos no tienen incidencia en procesos individuales posteriores. 

Por tanto, sería conveniente que el legislador abordase esta cuestión y regulase bien un sistema opt-out como el vigente o bien un sistema opt-in, introduciendo un mecanismo de adhesión a los procesos colectivos en marcha.

En tercer lugar, convendría que se regulasen los requisitos de homogeneidad que han de concurrir para el ejercicio de acciones colectivas resarcitorias. La regulación actual es escasa ya que lo único que establece el art. 11 LEC es que la acción colectiva debe derivar de un hecho dañoso que afecte a un grupo de consumidores. Si bien la Directiva  deja libertad a los Estados miembros en esta cuestión (la Exposición de Motivos de la Directiva dice que "debe corresponder a los Estados miembros determinar el grado de similitud exigido entre las pretensiones individuales […] para que el asunto se admita a trámite en tanto que acción de representación"), convendría que el legislador estableciese con claridad en qué supuestos es admisible una acción colectiva por existir similitud entre las pretensiones de los distintos sujetos y en qué ocasiones no lo es por ser necesario el enjuiciamiento individualizado de cada caso.

En cuarto lugar, el legislador deberá establecer reglas específicas sobre la interrupción de la prescripción de las acciones individuales por el planteamiento de acciones colectivas.

Por último, la transposición de la Directiva obligará al legislador a regular la cuestión de la financiación de litigios por terceros y las condiciones en las que ésta se podrá realizar. 

A modo de conclusión, cabe señalar que la transposición de la Directiva puede constituir un hito en la regulación de la acción colectiva. Es conocida la intención del legislador de reducir la litigación en masa evitando la multiplicidad de procedimientos cuando éstos tiene un mismo o similar objeto procesal. En este sentido, la regulación de esta figura puede ser central en la consecución de dicho objetivo. Si este mecanismo se articula adecuadamente y se eliminan las deficiencias que presenta el sistema actual, cabría esperar una utilización más frecuente de esta figura.