Muchos conocen el caso Roe contra Wade, en el que el Tribunal Supremo de Estados Unidos dictó una sentencia el 22 de enero de 1973 en la que determinó, por siete votos a favor y dos en contra, que la regulación estatal indebidamente restrictiva del aborto es inconstitucional. Mediante la ponencia escrita por el juez Harry A. Blackmun, el tribunal sostuvo que un conjunto de estatutos de Texas que criminalizaban el aborto en la mayoría de los casos violaba el derecho constitucional a la privacidad de la mujer, que consideró implícito en la garantía de libertad de la cláusula del debido proceso de la Decimocuarta Enmienda, en cuya virtud “ningún Estado privará a ninguna persona de la vida, la libertad o la propiedad, sin el debido proceso legal”.

Debe tenerse en consideración que el proceso judicial comenzó en 1970 cuando Jane Roe, un nombre ficticio utilizado para proteger la identidad de la demandante, Norma McCorvey, nacida en 1947y fallecida en 2017, ejercitó una acción contra Henry Wade, el fiscal de distrito del condado de Dallas, Texas, donde residía Roe. el Tribunal Supremo no estuvo de acuerdo con la afirmación de Roe de un derecho absoluto a interrumpir el embarazo .de cualquier manera y en cualquier momento y trató de equilibrar el derecho de privacidad de una mujer con el interés de un estado en regular el aborto. Blackmun señaló que solo un “interés estatal apremiante” justifica las regulaciones que limitan los “derechos fundamentales” como la privacidad y, por ende, los legisladores deben redactar leyes “para expresar solo los intereses legítimos del estado en juego”. A continuación, el Tribunal Supremo estadounidense intentó equilibrar los distintos intereses del estado en la salud de las mujeres embarazadas y en la vida potencial de los fetos. Situó el punto después del cual el interés apremiante de un estado en la salud de la mujer embarazada le permitiría regular el aborto “aproximadamente al final del primer trimestre” del embarazo. Con respecto al feto, el tribunal ubicó ese punto en la “capacidad de una vida significativa fuera del útero de la madre”, o viabilidad, que concurre alrededor de las 24 semanas de embarazo, marcando un sistema de plazos que se terminó implantando en otros países, como España.

El pasado día 24 de junio de 2022, el Tribunal Supremo de Estados Unidos dejó sin efecto la doctrina recogida en la sentencia del caso Roe contra Wade con la resolución sobre el fondo del caso Dobbs contra Jackson Women's Health Organization. El juez Samuel Alito indicó “que Roe y Casey deben ser anulados”, consignando de esa manera la opinión mayoritaria del tribunal, que considera que “la Constitución no hace ninguna referencia al aborto, y ningún derecho de este tipo está protegido implícitamente por ninguna disposición constitucional, incluida aquella sobre la que los defensores de Roey Casey ahora se basan principalmente en la Cláusula del Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda”, añadiendo que “esta provisión se ha utilizado para garantizar algunos derechos que no se mencionan en la Constitución, pero estos deben estar ‘profundamente arraigados en la historia y tradición de la nación e ‘implícitos en el concepto de libertad ordenada'” y que “Roe estaba claramente mal desde su inicio” porque “su razonamiento era excepcionalmente débil y la decisión ha tenido consecuencias dañinas”, en la medida en que, “lejos de traer un acuerdo nacional sobre el aborto, Roe y Casey han inflamado el debate y aumentado la división”.

En diversos medios de comunicación, se ha señalado que la sentencia del Tribunal Supremo estadounidense de 24 de junio de 2022 ha supuesto la derogación del derecho al aborto. En El País se publicó la noticia con un significativo titular: “El Tribunal Supremo deroga el derecho al aborto en Estados Unidos”. En El Mundo, el titular sobre el hecho recogía la misma descripción expuesta anteriormente: “El Tribunal Supremo de EEUU deroga el derecho al aborto”.

Ciertamente, lo que se ha producido es una desconstitucionalización del derecho al aborto en Estados Unidos, de forma que, para ser más exactos se puede hablar, en el plano mediático, de una exclusión del derecho al aborto como derecho constitucional. Ello se infiere de la desvinculación de tal derecho con el derecho a la privacidad, lo cual se infiere de la sentencia del del caso Dobbs contra Jackson Women's Health Organization cuando afirma que “la Constitución no hace ninguna referencia al aborto, y ningún derecho de este tipo está protegido implícitamente por ninguna disposición constitucional, incluida aquella sobre la que los defensores de Roey Casey ahora se basan principalmente en la Cláusula del Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda”. Ello permite decir que el derecho al aborto no tiene rango constitucional en los Estados Unidos y que su reconocimiento depende de la legislación de cada Estado.

Joe Biden ha publicado una orden ejecutiva para garantizar el derecho a la intimidad de las mujeres que pretendan abortar y la actividad de las clínicas abortivas. Sin embargo, ello no parece más que una reacción política con miras mediáticas amplias y alcance jurídico reducido.

Como afirma Ronald Dworkin en La filosofía del derecho, “las posiciones en este tema suelen polarizarse y las posibilidades de cada una de las partes de convencer a la otra son muy escasas, por no decir del todo remotas”, motivo que lleva a pensar que la sentencia del caso Dobbs contra Jackson Women's Health Organization solo ha reavivado un debate que tardará mucho en frenarse, pues, lejos de traer un acuerdo nacional sobre el aborto, ha inflamado el debate y aumentado la división en el país estadounidense. Además, se plantea otro problema más grave: la percepción social de las consecuencias de la influencia que la política puede llegar a tener en el Tribunal Supremo y, por el sistema del stare decisis, en la configuración de los derechos constitucionales en Estados Unidos.