Según interpretación del Tribunal Supremo, en la reciente sentencia 1124/2018, de 27 de marzo, a priori no, excepto en algunos casos, sin perjuicio de incurrir en otro tipo de responsabilidad penal, civil o disciplinaria.

En el presente artículo se analiza la cuestión y la solución que ofrece el Tribunal Supremo.

 

Regulación jurídica

El artículo 44 del Estatuto General de la Abogacía Española (Real Decreto 658/2001, de 22 de junio) establece que:

“1. El abogado tiene derecho a una compensación económica adecuada por los servicios prestados, así como al reintegro de los gastos que se le hayan causado.

La cuantía de los honorarios será libremente convenida entre el cliente y el abogado, con respeto a las normas deontológicas y sobre competencia desleal. A falta de pacto expreso en contrario, para la fijación de los honorarios se podrán tener en cuenta, como referencia, los baremos orientadores del Colegio en cuyo ámbito actúe, aplicados conforme a las reglas, usos y costumbres del mismo, normas que, en todo caso, tendrán carácter supletorio de lo convenido y que se aplicarán en los casos de condena en costas a la parte contraria.

2. Dicha compensación económica podrá asumir la forma de retribución fija, periódica o por horas. Respecto a las costas recobradas de terceros se estará a lo que libremente acuerden las partes, que a falta de pacto expreso habrán de ser satisfechas efectivamente al abogado.”

El apartado tercero de la indicada norma prohíbe el pacto de cuota litis (retribución en función del éxito o resultado), a pesar de que el Tribunal Supremo (sTS de 4 de noviembre de 2008) ha admitido este pacto en nuestro ordenamiento jurídico, y así se estipula en el nuevo Estatuto General de la Abogacía, pendiente de aprobación por el Ministerio de Justicia.

El Estatuto no hace mención expresa a la provisión de fondos, práctica extendida en la profesión, pero perfectamente tiene su justificación en el apartado primero del reproducido artículo 44. Encontramos, por ejemplo, referencia expresa a la misma en el artículo 42 de la Normativa de la Abogacía Catalana al establecer que:

“Antes de realizar su actuación profesional o durante su realización el abogado o sociedad profesional podrá solicitar al cliente una o más provisiones de fondos a cuenta de los honorarios y los gastos necesarios para llevar a cabo la actuación mencionada.”

El problema surge cuando el abogado que recibe la provisión de fondos no ejecuta la actuación profesional encargada, pero tampoco devuelve las cantidades recibidas al efecto. El mismo problema surge cuando el abogado hace suyas en concepto de honorarios las costas, indemnizaciones u otros pagos a favor del cliente, sin haberlo pactado expresamente.

A priori, todo apunta a que el abogado comete un delito de apropiación indebida, y no faltan resoluciones judiciales al efecto, en base al artículo 253 del Código Penal que establece que:

“1. Serán castigados con las penas del artículo 249 (prisión de seis meses a tres años) o, en su caso, del artículo 250 (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.”

No obstante, el Tribunal Supremo, en la sentencia indicada (y en anteriores), estima que, a priori, no se aprecia el delito aunque el abogado no cumpla lo contratado si lo recibido es a cuenta de los honorarios. Por el contrario, cuando se recibe la provisión de fondos con destino a gestiones concretas que el abogado deba pagar a terceros, se comete el delito si, no dándoles el destino concertado, las hace suyas. Del mismo modo, se comete el delito de apropiación indebida si el abogado hace suyas, imputándolos a sus honorarios, las costas, indemnizaciones u otros pagos a favor del cliente sin haberlo pactado expresamente. Vamos a analizar la resolución en cuestión.

Antecedentes

Una comunidad de propietarios contrató a un abogado, mediante hoja de encargo, la prestación de servicios cuyo objeto era la interposición de una demanda contra la constructora de la finca comunitaria, pactando unos honorarios para la tramitación del asunto e incluyendo los honorarios de otros profesionales que debieran intervenir (p.e. un arquitecto técnico), así como otros gastos de desplazamiento y los anticipos para trabajos necesarios del arquitecto (p.e. catas, informe pericial, etc.).

El abogado en cuestión recibió una provisión de fondos, de la que una parte la destinó a pagar al arquitecto técnico, para la elaboración de su informe pericial. No obstante, a partir de ahí no realizó ninguna de las demás tareas encargadas, y tampoco devolvió la cantidad restante de la provisión de fondos recibida.

El abogado en cuestión fue condenado, por la Audiencia de instancia, como autor de un delito de apropiación indebida, recurriendo en casación.

Pronunciamiento del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo estimó el recurso, revocando la sentencia de instancia, fundamentando lo siguiente:

“La jurisprudencia de esta Sala ha considerado reiteradamente que la relación profesional entablada por un Letrado en ejercicio con su cliente se encuadra en el arrendamiento de servicios, título que no da lugar a la comisión de un delito de apropiación indebida cuando el profesional que ha recibido una cantidad en concepto de provisión de fondos como parte de sus honorarios no cumple el encargo recibido. Pues las cantidades recibidas en ese concepto lo han sido como pago anticipado de sus servicios, por lo que las hace legítimamente suyas aunque se produzca un incumplimiento contractual, que podría dar lugar, en su caso, a un delito de deslealtad profesional o a una obligación civil de reintegro.

Por otro lado, en ocasiones, la entrega de cantidades en concepto de provisión de fondos puede tener como finalidad anticipar el pago de parte de los honorarios o bien atender a gastos concretos por gestiones encargadas al Letrado. En este segundo caso, se apreciará un delito de apropiación indebida si el Letrado, en lugar de destinarlas a la finalidad pactada las hace suyas. En este sentido, en la STS nº 4/2009, de 23 de diciembre de 2008 se decía que "Lo que se recibe en concepto de pago de honorarios es precio o merced que en el marco del arrendamiento constituye la prestación debida por el servicio prestado, o que se ha de prestar. Por lo cual en principio su entrega lo es como pago y con transmisión del dominio del dinero. Si luego el servicio profesional convenido no se presta o se presta incorrectamente existirá en efecto un incumplimiento contractual sobrevenido en el marco de un negocio jurídico bilateral con obligaciones recíprocas; con la posibilidad de integrar una estafa, si el contrato se presenta como una mera apariencia engañosa que esconde desde el principio la decidida voluntad por el sujeto de no cumplir con el servicio prometido.

Lo anterior sin embargo no excluye otras posibilidades. El cliente no siempre entrega dinero al Letrado como pago de sus honorarios. Puede hacerlo con ese título obligacional, pero también con otros tales como el del mandato, para la realización de gestiones que exijan desembolsos y gastos varios, para cuya cobertura se hace entrega dineraria. Entrega que no es para su adquisición dominical por el receptor, sino para su posesión con disponibilidad autorizada para un concreto fin al que necesariamente ha de destinar el dinero. En esos casos la desviación del fin que justifica su posesión, representa una apropiación indebida por parte del receptor que, abusando de su tenencia lo hace suyo sin aplicarlo al destino pactado".

Por lo tanto, cuando el Letrado recibe cantidades como provisión de fondos no se aprecia el delito de apropiación indebida, aunque no cumpla lo contratado, si lo recibido es a cuenta de los honorarios. Por el contrario, cuando se recibe la provisión de fondos con destino a gestiones concretas que el Abogado deba pagar a terceros, se comete el delito si, no dándoles el destino concertado, las hace suyas. Del mismo modo cuando aplica a sus honorarios lo que ha recibido de un órgano jurisdiccional o de terceros para entregarlo a su cliente. Pues, en estos casos es un gestor de dinero ajeno, mientras que en aquellos recibe un pago por sus servicios, de forma que lo hace legítimamente propio.

En consonancia con lo expuesto, son varios los casos en que esta Sala ha apreciado la apropiación indebida cuando un Letrado, tras recibir de órganos judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización para su entrega al destinatario, sea un tercero, o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios (STS nº 123/2013). El título de recepción, en esos casos, impone la obligación de entregar el dinero recibido al destinatario, sin que exista la posibilidad de aplicarlo al pago de honorarios, salvo pacto expreso en ese sentido.”

Toda vez que, tratándose de un arrendamiento de servicios y que las cantidades entregadas como pago anticipado de los servicios contratados no pueden dar lugar a un delito de apropiación indebida, y que las entregadas mediante el mandato de contratar a un tercer profesional fueron efectivamente satisfechas, el Tribunal no aprecia un delito de apropiación indebida, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder, por incumplimiento contractual.

Conclusiones

En base a todo lo anterior, podemos concluir que cuando un abogado hace suya una provisión de fondos, como anticipo de parte de sus honorarios, sin ejecutar las tareas propias de su función y encargadas mediante el arrendamiento de servicios, no comete delito de apropiación indebida —aunque sí podría cometer delito de estafa o deslealtad profesional—, sin perjuicio de la responsabilidad civil en la que pueda incurrir, y la responsabilidad disciplinaria que le pueda imponer el Colegio de Abogados al que pertenezca.

No obstante, si el abogado no ejecuta mandatos concretos, como la realización de gestiones, contratación de terceros y el pago o desembolsos de gastos a éstos, sí se comete el delito de apropiación indebida. A lo que hay que sumar el potencial peligro de que el Colegio de Abogados pueda sancionarle con la suspensión o inhabilitación para ejercer la profesión, mediante expediente disciplinario colegial por la comisión de una falta considerada muy grave, como es haber sido condenado por un delito cometido en el ejercicio de la profesión.

Por todo ello, es menester que los abogados actuemos de forma diligente y con cumplimiento estricto al mandato de nuestros clientes, sin perjuicio de poder renunciar al asunto libremente, pero siempre mediando la devolución inmediata de las cantidades recibidas en concepto de provisión de fondos.