El deber de lealtad debe conducir al abogado a un comportamiento ajustado a la confianza y al buen hacer. De manera genérica puede integrarse en el artículo 42 del Estatuto General de la Abogacía que hace referencia a las “exigencias deontológicas y éticas” como criterio de actuación del abogado.
Con el objeto de dar una mayor protección y garantizar y reforzar el deber de lealtad profesional del abogado, el art. 467 del Código Penal regula dos conductas típicas y modos de incurrir en una infracción del deber de lealtad penalmente reprochable. En su párrafo primero castiga las situaciones en las que el abogado asesora o toma la defensa de una parte en un proceso y, sin su consentimiento, defiende o representa en el mismo proceso a otra parte que ostente intereses contrarios. En su párrafo segundo, castiga los supuestos donde el abogado, por acción u omisión, perjudica de forma manifiesta los intereses que le sean encomendados. Precepto penal que protege al cliente de aquellas actuaciones del Abogado que constituyen en sí mismas un acto de deslealtad profesional que traspasa las fronteras de un actuar negligente o descuidado que encuentra respuesta en el ámbito civil o deontológico.
El tipo penal precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el sujeto activo sea abogado o procurador, b) que exista relación profesional del abogado con el perjudicado, derivada de un encargo, sin que sea preciso que el daño tenga lugar dentro de un procedimiento judicial, c) una acción u omisión propia de la profesión, d) un perjuicio manifiesto para el cliente, que no tiene porqué ser exclusivamente patrimonial, e) debe existir un nexo causal entre el comportamiento y el perjuicio generado y f) debe existir dolo, al menos eventual, salvo en caso de imprudencia grave.
Sobre los elementos típicos expuestos y la consumación del delito aporta luz la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 2 de marzo de 2016 (nº 90073/2016, rec. 8/2016) que concluye que la consumación se produce en el momento que concurre el elemento objetivo del perjuicio manifiesto de los intereses encomendados, es decir, no se daría hasta que existiera ese daño patente al cliente, por cuanto estamos ante un delito de resultado. Sin embargo, pese a ser un delito de resultado, consideramos que si la acción desleal y dolosa es idónea para producir un perjuicio en los intereses del cliente, concretado y relacionado causalmente aunque efectivamente no se materialice el daño, podríamos estar ante un delito de deslealtad profesional en grado de tentativa al no haber agotado todos sus grados de perfección, sin que el elemento del perjuicio exija su existencia como requisito de tipicidad, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con el tipo de administración desleal. Esta postura se ve reflejada obiter dicta en la Sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, del 17 de febrero del 2016, (nº 91/2016, rec. 942/2015).
La delimitación entre la responsabilidad civil y la penal se sitúa en la concurrencia del dolo en la conducta del abogado. Para acudir a la vía penal e integrar la conducta dentro del tipo penal del 467.2 CP, debe concurrir el dolo o la imprudencia grave, que limita con el dolo eventual en esa acción u omisión que se imputa delictiva y generadora de un perjuicio manifiesto al cliente. Vía penal en la que podrá acumularse la acción por responsabilidad civil, ejercitada en el proceso penal que no perderá su naturaleza civil resarcitoria del daño.
Nos parece interesante traer a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 6º, de 3 de febrero de 2003, en la que se condena al abogado por su actuación dolosa, al no solicitar en el Juicio Oral unas declaraciones fundamentales que servirían como prueba de descargo hacia su cliente, siendo pleno conocedor de la importancia de tales declaraciones, las cuales habían sido solicitadas en diligencias y figuraban obrantes en sumario. La Sentencia hace especial referencia a la existencia de una actitud patentemente dolosa y conocedora del resultado que provocaría, alejándose del supuesto del letrado que ejerce su labor más o menos acertada en el procedimiento, siendo resultante una vulneración del derecho de defensa del art. 24 CE tan inequívoca que resulta constitutiva del tipo penal. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 28 de enero de 1998, (nº. 25/1998, rec. 3279/1993) consideró que si bien nadie podía prever con absoluta seguridad que la pretensión iba a ser obtenida, no obstante, el profesional, con su conducta patentemente dolosa, es quien impide la posibilidad de conseguirlo con lo que, además, vulnera el derecho del perjudicado a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución Española, al quedar coartada por la mala actuación del letrado.
Más grosero es el supuesto que analiza la Sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1º, de 24 de febrero de 2016 (nº 137/2016), que condena una pluralidad de actos que evidencian la deslealtad de un letrado con su cliente por simular la celebración de un pleito, informando a sus clientes de una sentencia favorable, lo que escapa de la mera imprudencia o negligencia profesional y colma la tipicidad del art. 467.2 CP una vez más, por constituir mediante una acción dolosa tal resultado falaz, desleal y dañino para su cliente.
No obstante, cualquier error o defecto en las funciones del letrado no conlleva exigencia de responsabilidad penal. En aquellos casos en que la conducta del abogado no pueda considerarse dolosa o gravemente imprudente se excluirá su responsabilidad penal quedando a salvo la acción civil por eventual daño ocasionado [(Vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, sec. 3ª, de 14 de diciembre de 2010, (nº.239/2010, rec. 333/2010)] salvo que se declare la inexistencia del hecho objeto de imputación y siendo necesario acreditar en el ulterior proceso civil la negligencia profesional.
Se acude con excesiva frecuencia a la vía penal como más solutiva, coactiva y eficaz, poco importa en estos tiempos el principio de intervención mínima penal. El delito de deslealtad profesional no absorbe en su tipo otros delitos cuando existe una lesión a distintos bienes jurídicos. Sirven de ejemplo numerosas y diversas sentencias en las que entran en conjunción distintos tipos penales en concurso con el delito de la deslealtad profesional como la apropiación indebida. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de febrero de 2017, (nº143/2017, rec. 88/2016), condena al abogado por un delito de apropiación indebida en concurso ideal con la deslealtad profesional, al quedarse una provisión de fondos de un trabajo que no fue realmente realizado, con conciencia y voluntad. (Véanse también las SSTS 20 de febrero de 2020 (núm. 59/2020, rec. 2188/2018), 23 de diciembre de 2013 (núm. 1039/2013, rec. 217/2013) y la SAP Madrid de 26 de junio de 2019 (núm. 522/2019).
En definitiva, concluimos que el deslinde de conductas debe realizarse sobre el elemento subjetivo que reclama el tipo penal, debiendo reservarse la sanción penal únicamente para aquellas conductas de la abogacía que resulten más intolerables y escapen de los límites de la mera mala praxis o negligencia profesional, que tiene su respuesta resarcitoria en la jurisdicción civil.
