Área de Responsabilidad Civil de DOMINGO MONFORTE Abogados

Colaboración: Programa formativo Festina Lente.

La confianza recíproca, honradez, lealtad y diligencia constituyen el fundamento de la relación entre el abogado y el cliente, y en dichos valores se encuentra el deber de confidencialidad y secreto como principio rector en el ejercicio de la abogacía.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio del 2021, que analiza la figura del abogado, conforme a lo dispuesto en el art. 542.1 de la LOPJ, nos enseña que la confidencialidad deriva del secreto profesional, recíproca confianza y privacidad, ya que los asuntos que tratan son normalmente de naturaleza sensible y trascendente respecto a sus relaciones patrimoniales y personales. La defensa de éstos supone asumir la responsabilidad de protegerlos como si se tratasen de intereses propios.

Anterior en el tiempo, la STS de 23 de mayo de 2006 establece que “la calificación jurídica de la relación contractual entre Abogado y cliente es, en la inmensa mayoría de los casos (salvo muy concretas excepciones) de contrato de prestación de servicios, que define el art. 1544 del Código Civil. La prestación de servicios, como relación personal "intuitu personae" incluye el deber de cumplirlos y un deber de fidelidad que deriva de la norma general del art. 1258 del Código Civil y que imponen al profesional el deber de ejecución óptima del servicio contratado, que presupone la adecuada preparación profesional y supone el cumplimiento correcto; de ello se desprende que si no se ejecuta o se hace incorrectamente, se produce el incumplimiento total o el cumplimiento defectuoso de la obligación que corresponde al profesional (sentencia de 28 de enero de 1998). Incumplimiento total o cumplimiento defectuoso que da lugar a la obligación de resarcir los daños y perjuicios que en ellos traigan su causa”. Forma parte de la prestación de servicios el cumplimiento estricto de los deberes profesionales, entre ellos, los deberes de confidencialidad y secreto.

Ya en 1949, Fenech Navarro definía el secreto profesional como: “cosa cuyo conocimiento no puede ser desvelado sin motivo justo.” La Sentencia del Tribunal Constitucional, de 10 de mayo de 2000, lo insertaba en la relación de confianza, al declarar: “es indudable que la observancia del deber de secreto es una garantía de que no serán divulgados datos pertenecientes a la esfera personal y familiar del titular del hogar, con vulneración de la relación de confianza que permitió el acceso a los mismos”.

El secreto profesional se encuentra regulado en el artículo 5 de nuestro Código deontológico. Se trata de un principio basado en la relación Abogado-Cliente. Como garantía de este principio, el abogado no puede revelar la información relacionada con su cliente. Ante esto, se considerará confidencial aquella información que se realice entre abogado y cliente donde el cliente tenga como fin de la exposición de hechos la búsqueda de un asesoramiento legal y sea confidencial.

Hay que tener en cuenta que dicho secreto profesional tiene una especial protección, regulada en nuestra Constitución Española (CE), donde se puede ver establecido en los artículos 20.1 d) y 24.1. Además, también se ve recogido en el artículo 542.3 de la LOPJ (citado anteriormente en la Sentencia), en los artículos 21 y 22 del Estatuto General de la Abogacía Española y, del mismo modo, a nivel comunitario, en el artículo 2.3 del Código de Deontología de los abogados europeos.

Ha sido reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH Castravet contra Moldavia, de 13 de marzo de 2007,  y STEDH Foxley contra Reino Unido, de 20 de junio de 2000). También en la STEDH de 5 de octubre de 2006, caso Viola contra Italia: “…el derecho, para el acusado, de comunicar con su abogado sin ser oído por terceras personas figura entre las exigencias elementales del proceso equitativo en una sociedad democrática y deriva del artículo 6.3 c) del Convenio. Si un abogado no pudiese entrevistarse con su cliente sin tal vigilancia y recibir de él instrucciones confidenciales, su asistencia perdería mucha de su utilidad (Sentencia S. contra Suiza de 2 noviembre 1991)”.

En el Estatuto de la Abogacía vigente se han ampliado las disposiciones relativas a la obligación deontológica que tratamos. Lo podemos observar en el artículo 21, que aborda el secreto profesional y lo desarrolla.

En los artículos 22 y 23, relativos a la confidencialidad de las comunicaciones entre los profesionales de la Abogacía, se comprende, como objeto de esa obligación, todos los hechos, comunicaciones y datos que se conozcan por razón de su ejercicio profesional y, en caso de tratarse de comunicaciones entre profesionales, no podrán revelarse a los Tribunales ni a su cliente sin que lo autorice el otro abogado –excluyendo documentos en los que intervenga por mandato representativo de su cliente y conste así expresamente–.

Como ejemplo de esto, podemos citar la sentencia del TSJ Asturias, de 18 de marzo de 2019.Se interpuso un recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 6 de Oviedo, de 10 de diciembre del 2018, abordándose la cuestión de revelar en juicio las negociaciones previas realizadas para evitar el litigio, sin contar con el consentimiento expreso de la abogada contraria. Se consideró que infringía dicho deber de confidencialidad, dando lugar a una estimación parcial en cuanto a la gravedad de la infracción. Y resolviéndose al amparo del entonces en vigor Estatuto de la Abogacía del 22 de junio de 2001, en el que se hacía referencia, en su artículo 34. e), al deber de los abogados de reservar las conversaciones y correspondencia que se hayan tenido con el abogado contrario, prohibiendo que se revelen o compartan sin el consentimiento de este último.

No está exenta de problemática la cuestión, pues hay obligación de defender y sin utilizar la prueba directa de la fuente hay obligación de indagar en prueba y de lograr la aportación de la prueba en juicio por otros medios.

De nuevo cobra transcendencia la relación causal, que reclama que para que exista un incumplimiento del deber de confidencialidad tiene que haber un nexo causal entre la violación del secreto y el perjuicio ocasionado. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2003, resuelve esta cuestión y consideró que la intervención en un programa de televisión, donde aludía quién era uno de sus clientes y la referencia que hizo acerca de que realizó un dictamen importante sobre unas cesiones, no tiene carácter de secreto profesional, pues recuerda el Tribunal que el secreto profesional comprende las confidencias del cliente, las del adversario, las de los compañeros, pero este secreto no se extiende la mención de que fue contratado por su cliente. También añade que las declaraciones en una revista acerca de que había mantenido conversaciones con dos personas de alto cargo político, ya se habían divulgado anteriormente en dos diarios y que, por lo tanto, ya era conocido por el público.

Este deber encuentra su protección penal al tipificarse en el artículo 199.2 del Código Penal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2017 declara que el bien jurídico protegido es la intimidad personal y que solo integra la tipicidad de este artículo la violación de los compromisos de secreto que están legalmente sancionados, sin comprender la simple infracción de deberes éticos profesionales o deontológicos sin respaldo jurídico obligatorio. El Código Penal aborda tanto el quebrantamiento del deber de secreto profesional (artículo 199.2) como la omisión de denuncia de un delito inminente (artículo 450). En el primer caso, se protege la intimidad del cliente, mientras que en el segundo se protegen bienes jurídicos fundamentales como la vida, la integridad, la libertad y la libertad sexual. Hay que resaltar que hay un deber precontractual y que se inicia en el momento en que la persona deposita la confianza en el profesional. La excepción la encontramos en las reglas que afectan a profesionales en materia de blanqueo de capitales: la obligación de colaborar con el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (Sepblac) en la prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Así, los abogados están obligados a informar de aquellas operaciones que consideren sospechosas relacionadas con la compraventa de inmuebles, apertura de cuentas bancarias, creación de empresas en paraísos fiscales, etc.

En el ámbito subjetivo, conviene tratar la situación de los abogados de empresa. La “sentencia del caso Akzo Nobel Chemicals” dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) rechazó que los letrados de empresa pudieran acogerse al secreto profesional, amparándose en que la relación laboral imposibilita su independencia, sin embargo, la protección del secreto ampara todas las formas del ejercicio profesional con independencia del régimen en que se produzcan, ya sean por cuenta propia o ajena, incluyendo a los abogados de empresa y ampliándose a los colaboradores y asociados del profesional de la Abogacía así como al personal y demás personas que cooperen con él en su actividad profesional. La regulación deontológica (art. 39 del Estatuto General de la Abogacía) aporta claridad al mencionar expresamente que también podrá ejercerse por cuenta ajena como profesional de la Abogacía de empresa en régimen laboral común, y dispone que habrá de respetarse la libertad, independencia y secreto profesional básicos para el ejercicio de la profesión y expresarse si dicho ejercicio fuese en régimen de exclusividad.

Los abogados deben guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, de ahí que no puedan ser obligados a declarar sobre los mismos. El Estatuto de la Abogacía nucleariza este deber como principio rector de la Abogacía: el respeto del secreto profesional, junto con la independencia, la libertad, dignidad e integridad. La vulneración por el abogado de dicho deber es sancionable en vía administrativa y en sede penal según la gravedad de la infracción, naciendo un derecho al resarcimiento que precisa de un daño y de una adecuada relación de causalidad entre la infracción del deber y el daño causado.