Área de Responsabilidad Civil de DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados.

Colaboración: Programa formativo ‘Festina Lente’: Alba Méndez, Miguel Barranco, Laura Brufal y Ana Orcajo.

 

Los avances de la tecnología se asocian y acompañan al ejercicio de la abogacía. Desde la forma en que nos comunicamos hasta cómo trabajamos, las innovaciones tecnológicas han alterado radicalmente la forma en que interactuamos con el mundo. Y en este panorama de cambio constante, el ámbito de la abogacía no ha sido una excepción. En la era digital, los abogados se enfrentan a desafíos éticos y legales que antes eran impensables. Nos encontramos aquí con la responsabilidad en el adecuado tratamiento y custodia de la información confidencial de los clientes que se almacena en dispositivos móviles, en concreto, con la responsabilidad que deriva de la pérdida de un teléfono móvil que contiene información reservada, lo que plantea distintas cuestiones éticas y jurídicas.

La relación entre el abogado y el cliente se construye sobre la confianza y la confidencialidad, lo que exige que el profesional guarde secreto y silencio sobre la información recibida del cliente, custodiando la información de manera rigurosa y confiable. A dicho deber se refieren los artículos 18 y 24 de la Constitución Española, el artículo 542.3 LOPJ y los artículos 5 y 12 del Código Deontológico de la Abogacía.

Sobre el supuesto que es objeto de análisis, no existe previsión legal o deontológica específica distinta a la aplicable Ley Orgánica de Protección de Datos Personales pero el art. 5 del Código Deontológico -como anticipábamos- establece claramente la obligación del abogado de tomar medidas razonables para proteger la información confidencial de los clientes.

Como decimos, la generalización en el uso de dispositivos móviles ha provocado una transformación en la gestión y almacenamiento de los datos, y el abogado en el desarrollo de su profesión debe custodiar la información de sus clientes de forma oportuna, tanto en soporte físico como digital. Por ello, al abogado se le exige un deber de diligencia cualificado en el cumplimento de sus deberes de confidencialidad y custodia de información, que implica la adopción de medidas de seguridad que impidan el acceso de terceros, de tal manera que, ante una eventual pérdida o sustracción del dispositivo, la información y datos de sus clientes no se vean comprometidos.

El cliente, cuando contrata con un despacho o abogado, confía en que la infraestructura tecnológica sea suficiente para que no se vea comprometida su información y que no sea víctima de brechas en la ciberseguridad y, en consecuencia, que su información no esté al alcance de cualquiera. 

Del mismo modo que se custodia la información en soporte papel, debe de custodiarse aquella información que se contenga en medios electrónicos.

En este sentido, en el año 2013 la American Bar Association[1] publicó una resolución que modificó los códigos deontológicos de los colegios de abogados estadounidenses, en la que se hablaba de que los abogados deben de adaptar su práctica profesional a unos nuevos tiempos dominados por la tecnología. Específicamente en un apartado dice lo siguiente: “los esfuerzos sean “razonables” incluye la utilización de instrumentos tecnológicos que garanticen la seguridad de esa información”. Ante el avance de las tecnologías es lógico, por utilidad, tener información en el móvil, pero ello implica garantizar unos medios de protección suficientes.

En el mismo sentido, sobre este particular, D. Francisco Pérez Bes, secretario del INCIBE en el Consejo General de la Abogacía Española, determina que “el robo de terminales de comunicación y almacenamiento (USB, teléfonos móviles, etc.) es una clara amenaza al secreto profesional, ya que si no se han implantado medidas de seguridad adecuadas, un tercero podría tener fácil acceso a información sensible y confidencial del despacho y de sus clientes”.

La pérdida del dispositivo puede constituir un incumplimiento del deber de diligencia del abogado en la custodia de los datos sensibles que recibe de un cliente para su asesoramiento y ello implica distintas consecuencias penales, civiles o deontológicas.

Desde la perspectiva penal, consideramos que los hechos no tendrían encaje penal en ningún tipo delictivo, toda vez que la pérdida de un dispositivo móvil por falta de diligencia o descuido no podría considerarse como una infracción del artículo 199 CP (que tipifica el descubrimiento y la revelación de secretos) al faltar un elemento esencial para la comisión del delito: el dolo, puesto que no hay intención de revelar la información y conforme al artículo 12 CP, únicamente se podrán cometer por imprudencia los delitos que expresamente disponga la ley.

No obstante, la pérdida de información a través de la pérdida del dispositivo móvil abre la vía de la responsabilidad civil al producirse un incumplimiento contractual, ex arts. 1101 y 1104 del Código Civil. Lo relevante a efectos de valorar si existe una conducta negligente es la adopción de medidas de seguridad suficientes para proteger la información almacenada y recibida por el cliente. La pérdida de un dispositivo es un riesgo posible y previsible inherente a la propia tenencia del dispositivo y ello obliga al abogado a extremar las precauciones a la hora de evitar el acceso de terceros, aplicando medidas de seguridad adecuadas como contraseñas de elevada dificultad o sistemas de bloqueo, previos o remotos posteriormente, en casos de pérdida de la posesión del dispositivo. Se podría considerar, a título de ejemplo, como una conducta negligente la del abogado que utiliza como clave de su dispositivo electrónico, una combinación de números de escasa dificultad (por ejemplo, 1111).

Más difícil se plantea la valoración del daño como consecuencia de la pérdida del dispositivo móvil de almacenamiento. El daño que se produce puede ser de carácter patrimonial o moral. En el primer caso, es necesario que la pérdida del dispositivo móvil conlleve una posición de desventaja en el procedimiento judicial e incluso la frustración de la acción; en este caso, la determinación y cuantificación del daño requiere de un juicio de probabilidad sobre la estimación de la pretensión del cliente afectado. El segundo caso tiene lugar cuando el cliente experimenta un daño moral real por lo que representa la pérdida de sus datos y que queden eventualmente expuestos a terceros que puede provocar un sentimiento de zozobra o preocupación por el hecho de que sus datos e información estén al alcance de extraños, como consecuencia de la pérdida; nos movemos aquí en el terreno pantanoso del daño moral, su prueba y cuantificación que tiene un marcado carácter subjetivo en la interpretación del perjuicio sufrido por el perjudicado como consecuencia de la pérdida del dispositivo. En todo caso, el daño debe ser objeto de prueba por quien alega sufrirlo y debe aportar los elementos necesarios para su apreciación y cuantificación.

Desde el punto de vista deontológico, el Estatuto General de la Abogacía establece en su art. 80 la responsabilidad disciplinaria de los abogados por el incumplimiento de sus deberes profesionales o deontológicos. La pérdida del dispositivo móvil puede constituir una inobservancia del art. 53 EGAE que prevé el cumplimiento con el máximo celo y diligencia de la misión de defensa encomendada al abogado, en la medida en que la pérdida del dispositivo puede suponer un quebrantamiento del deber de custodia y reserva de la información. La infracción y sanción aplicable dependerá del grado de negligencia imputable al letrado, que será objeto de valoración en función de la conducta del abogado y, en concreto, de las medidas adoptadas para proteger la información y evitar su pérdida.

Todo ello sin perjuicio de la Ley Orgánica de Protección de Datos 3/2018 y de las infracciones y elevadas sanciones previstas en los casos de incumplimiento de las medidas impuestas al objeto de garantizar el adecuado tratamiento de los datos.

En definitiva, y con ello concluimos, la tenencia y custodia de material confidencial en dispositivos móviles de almacenamiento conlleva, de suyo, un riesgo que impone al abogado un deber de diligencia y cautela en el deber de conservación, protección de la privacidad y confidencialidad de la información almacenada, pudiendo constituir la pérdida del dispositivo o extravió una infracción susceptible de generar responsabilidad por la producción de un daño como consecuencia de la pérdida  o extravío cuando no se activan las medidas de protección para evitar que puedan quedar expuestos a terceros extraños a la relación cliente-abogado.