Agravar la culpabilidad de los reincidentes implica que la sociedad ha eludido su responsabilidad y la revierte sobre su propio fracaso en la re-educación, o simplemente no quiere aceptar su quiebra ante un problema difícil de solucionar. Habrá que cuestionar si los delincuentes primarios son más culpables que los reincidentes. Habitualmente, en casi todos los procesos penales, el Juez se interesa previamente por la personalidad del criminal y especialmente los antecedentes penales le servirán para hacer una composición subjetiva del acusado. Resulta difícil, por no decir utópico, comprender que un idéntico delito produzca mayor o menor desvalor sobre el mismo bien jurídico protegido en función de la reincidencia del autor, por tanto, ¿cómo puede justificarse un mayor reproche penal? “…un derecho que reconozca pero que también respete la autonomía moral de la persona, jamás puede penar el ‘ser’ de una persona, sino sólo su hacer, desde que el derecho es un orden regulador de la conducta humana…” Zaffaroni (pág. 73 Manual de Derecho penal. parte general, Buenos Aires 1998) .

El permanente debate sobre la reincidencia se antoja intenso, emitir una opinión cerrada como solución al problema, que como se observa no ha sido resuelto por el endurecimiento de las penas ni por la agravante del artículo 22.8 y el 66.1.5ª (multireincidencia) CP español, lo mismo podría decirse de un buen puñado de leyes penales europeas que no han cumplido su función, unas por su extrema dureza en incontables ocasiones injustificada y en otras la abstracción excesiva del ordenamiento penal que no dice ni deja de decir, mezclando “churras con merinas” al considerar de igual modo la reincidencia como una unidad inseparable de la aplicación generalista de la pena sin establecer ninguna otra cualidad subjetiva obviamente necesaria, cuando se hace cada vez más necesario un enfoque más científico, el derecho nunca puede dejar de lado su condición de “ciencia” social, sobre la teoría de la culpa subjetiva, diferenciando netamente entre la peligrosidad del sujeto o la criminalidad de sus actos.

Centrar el foco sobre la criminalidad del sujeto podría conducir a un error de bulto, pues habrá que estudiar con mayor detalle la verdadera razón que ha motivado en el tiempo la reiteración de su conducta injusta y donde radica el estímulo necesario para su reincidencia, sin desviar cínicamente la atención a la verdadera relación entre el individuo y el Estado punitivo. Normalmente muchos individuos son recluidos en prisiones donde sufren toda suerte de vejaciones, de índole psíquica o física, que puede incrementar en estos un mayor rechazo hacia un Estado que le ha impuesto una pena accesoria que no tiene obligación de sufrir, el aislamiento carcelario no puede ni debe de confundirse, en la sociedad contemporánea, con el consentimiento pasivo de inseguridad individual o malos tratos de otros presos.

El Estado se ha dotado de unos mecanismos de control que traspasan casi toda posibilidad humana de evitarlos, haciendo prácticamente imposible que el sujeto pueda evitar su persecución de forma persistente llevando en muchos casos a crear situaciones indeseadas de falta de escrúpulos sobre la dignidad humana. En clave de metáfora, pero perfectamente aplicable desde la órbita del derecho administrativo, cada vez es mayor la persecución al ciudadano que se esfuerza en cumplir respetuosamente las normas, que de forma tenaz el Estado le impone, y aun así no consigue evitar a lo largo de su vida la imposición de multas de toda clase. ¿Qué beneficio verdadero se obtiene de ello?, acaso las personas gozan de mayor libertad, la sociedad está mejor y más protegida, o mayor satisfacción personal, ¿o mejor calidad de vida...? Probablemente no sea así, pero lo cierto es que el individuo habrá sufrido un resultado no siempre justo al igual que en el derecho penal conviene extrapolar cada caso, a sabiendas que el reincidente no es un elemento aislado de la sociedad, sino que forma parte de su conjunto.

Adentrase en las teorías que se han venido defendiendo en los últimos dos siglos de filosofía del derecho precisaría de un espacio textual enciclopédico, según Hermann Roeder los elementos normativos de la culpabilidad deberán de establecer la diferencia entre “el auténtico dolo psicológico, por un lado, y la conciencia de antijuridicidad y la exigibilidad de la obediencia al Derecho”. Afirmar que la conciencia de antijuridicidad es computable a efectos de determinar la culpabilidad del sujeto, podríamos entender que no opera del mismo modo la agravante por reincidencia en ciertos delitos, ¿como por ejemplo los delitos por omisión? Quizás la exigibilidad de la obediencia al derecho excluye aquellos delitos cometidos donde concurran circunstancias atenuantes del artículo 21.2 CP español? 

La postura doctrinal más acertada posiblemente no será factible, valorar la conducta del sujeto reincidente esperando que debiera de haber evitado la comisión de un hecho injusto considerando que conoce su antijuridicidad, ¿será exigible entonces un mayor grado de obediencia al derecho? Es algo utópico pensar que el reincidente podrá controlarse hasta el punto de evitar la comisión de una nueva conducta tipificada penalmente como resultado de su reeducación o arrepentimiento tras haber sido condenado anteriormente. De su falta de control, ¿entonces sería justo reabrir su anterior condena y decirle que deberá cumplir un tercio más de condena añadida sobre la que ya ha cumplido en forma de castigo doble por no haberse corregido? ¿Es acaso, ésta la finalidad de la pena? 

El constitucionalismo democrático ha venido defendiendo a través de la promulgación de Tratados y Constituciones el deseo de conceder al condenado la posibilidad de obtener una segunda oportunidad defendida entre otros principios por el “ne bis in idem” como mecanismo legal para que nadie pueda volver a ser condenado por el mismo delito, de esta forma se trata de evitar que un hecho futuro acabe reabriendo su condena ya cumplida como mecanismo de castigo incrementado. La cuestión no es baladí, desde la percepción del derecho iusnaturalista la sociedad civil demanda más dureza en los castigos, especialmente con aquellos criminales violentos, los casos más mediáticos de agresiones sexuales, pederastia, terrorismo, etc. debilitan las tesis clásicas de Camignani o de Mittermaier, por no decir en mayor medida las de Bucellati en pro de las teorías de Carrara o de Rossi más favorables hacia la conveniencia de aplicar la agravante de reincidencia.

Es una realidad innegable que hay “casos difíciles” que precisan de la correcta ponderación del juez, según defiende Dworkin, no por ello el derecho debe de establecer a priori una limitación al juzgador que le coarte para decidir lo más justo, es una constante que ya viene siendo modificada desde tiempo atrás, es posiblemente Bacigalupo en su tratado de Derecho Penal quien lo han extractado mejor ”...Los códigos penales españoles prevén desde el de 1848 un catálogo de circunstancias modificativas. La razón de esta previsión se hallaba en la pretensión de restringir la actividad judicial mediante una serie de criterios tasados. Los catálogos de circunstancias modificativas venían a encauzar la aplicación de la ley por el juez, y a la vez a evitar la arbitrariedad. Dicha previsión responde al temor del legislador ante la arbitrariedad judicial en la fijación de las penas,... El legislador español ha ido perpetuando a lo largo de la historia estos catálogos de circunstancias –aunque cada vez simplificándolas, dirigidas a encauzar y restringir el arbitrio judicial, por temor a la arbitrariedad. Dicho proceder encierra un prejuicio: el que las cuestiones de gravedad del delito sean cuestión de mera subsunción del hecho bajo la Ley, alejadas del caso concreto; como si la labor judicial se redujera a constatar una serie de requisitos legales…” (Bacigalupo Zapater, Parte General, 1997, pág. nº 162.). 

El ordenamiento penal español incluye preceptos que reconocen expresamente el merecimiento de mayor castigo para el reincidente, sin embargo, en aras de un inexorable respeto jerárquico sobre la transposición de los Tratados al derecho interno y de la propia Constitución, puede parecer que la promulgación de los derechos fundamentales de la persona es un “brindis al Sol” que de forma dramática debe de objetarse cuando se trata de encausar a un delincuente reincidente. De otra forma, podemos comprobar que no es tan sencillo y cuando menos resulta difícil que la sociedad civil lo entienda, pues requiere de un profunda reflexión jurídica que merece todo el respeto y admiración en muchos casos, como el atrevido voto disidente de la Jueza Cooper en el Caso Andrade en EEUU, las famosas sentencias de Zaffaroni en Argentina con fundamento de jurista de incuestionable talento "...la reincidencia lejos de poder utilizarse como elemento para agravar la responsabilidad del incuso, debe necesariamente operar a su favor y, consecuentemente, en contra del propio Estado, puesto que las anteriores institucionalizaciones -cumplidas o no- lejos de haberlo 'resocializado' coadyuvaron a reafirmarlo en el estereotipo social negativo que condicionó su selección penal y lo condujo nuevamente a delinquir ( Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar).

Para algunos juristas la agravante de reincidencia se sitúa dentro del parámetro del principio de culpabilidad por la característica propia del autor en relación al injusto producido por el hecho y su culpabilidad individual como reincidente. No resultaría desafortunado pensar que sobre la dosis de culpabilidad individual del actor deberían de añadirse circunstancias accesorias que de una forma u otra implicarían algún grado de responsabilidad del sistema punitivo que no logra sus verdaderos fines desviando la atención hacia el sujeto. Pero entonces, ¿cuál es la verdadera utilidad del sistema penal? ¿Agravar el tiempo de condena para que de este modo el sujeto esté fuera del ámbito de riesgo por peligrosidad? ¿Entonces debemos de preguntarnos, si la pena es una simple coacción o tiene alguna otra finalidad?