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El BOE de 31 de marzo de 2015, publicó la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo por la que se modificaba la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. En su Exposición de Motivos, Preámbulo III, se dice que la reforma, en el tema que nos ocupa, pretende mejorar la técnica que hasta entonces ha existido en la regulación de la responsabilidad penal de las persona jurídicas, Responsabilidad esta, que fue introducida en nuestro Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la finalidad de “delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal”.

Conforme a lo anterior, se da nueva redacción al artículo 31 bis, y se incluyen los artículos 31 ter, 31 quarter, sobre circunstancias atenuantes aplicables a estos caso, y artículo 31 quinquies, sobre excepción de aplicación de esta normativa y sus casos

 

Conforme se establece en esta Circular, la nueva redacción del art. 31 bis del Código Penal comporta una serie de novedades. En el primero de los apartados de este artículo se mantienen los dos criterios de transferencia de las responsabilidad penal de determinadas personas físicas a la persona jurídica, apartados a) y b), si bien se establecen como novedades, la definición de las personas jurídicas, la precisión de que el debido control debe “haberse incumplido gravemente”, y la sustitución del termino provecho por “en beneficio directo o indirecto”; lo siguientes apartados están dedicados a regular los modelos de organización y gestión que pueden eximir de responsabilidad a la persona jurídica

Los dos títulos de imputación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se detallan en el art. 31 bis 1, cuando dice “en los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables: a) de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto por su representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de las persona jurídica están autorizados para tomar decisiones en nombre de las persona jurídica u ostentan facultades de organización o control dentro de la mismas; b) de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales o por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso”.

Responsabilidad penal de una persona jurídica

Continua la Circular explicando los dos modelos esenciales que permiten sustentar la responsabilidad penal de una persona jurídica, como son, aquel que atribuye esa responsabilidad penal entendiendo que esta se manifiesta a través de la actuación de una persona física que la compromete con su previa actuación delictiva, siempre que se evidencia un hecho de conexión  (sino estaríamos ante una responsabilidad objetiva), lo que se llama una responsabilidad por transferencia, indirecta, derivada o vicarial o representación. El segundo se refiere a un sistema de imputación propio de la persona jurídica, de tal modo que es el ente colectivo el comete el delito, tratándose de una responsabilidad directa o autónoma de la persona jurídica (culpabilidad por defecto de organización, cuando se omiten la adopción de las medidas de precaución que le son exigibles para garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de las activada profesional). Se consagran en definitiva, dos presupuestos que permiten transferir la responsabilidad de las personas físicas a la persona jurídica, art. 31 bis a) y b), siendo el primer hecho de conexión las personas con mayores responsabilidades en la empresa y el segundo las personas indebidamente controladas por aquella, pero en todo caso el sistema establecido será de responsabilidad por transferencia o vicarial de la persona jurídica. El art. 31 bis no dice que las personas jurídicas cometan el delito, lo que dice es que las personas jurídicas “serán penalmente responsables de los delitos cometidos por persona físicas”. La expresión “responsabilidad penal” es utilizada en sentido amplio, atribuyéndola  a la persona jurídica en virtud de un hecho de conexión consistente en el previo delito cometido por la persona física en su nombre o cuenta de ella, y será en este momento donde deba acreditarse la comisión del delito, individualizando la acción, típica y antijurídica, en la persona física, para verificar después que se cumplen los criterios de transferencia de la responsabilidad a la persona jurídica.

Lo anterior no impide, artículos 31 ter y 31 quater, que en determinados casos se atribuya una especial autonomía a la responsabilidad de las empresas, destacando supuestos tales como que, la responsabilidad de la persona jurídica no depende de la previa declaración de la responsabilidad penal de la persona física; la no identificación del autor del delito o la imposibilidad de dirigir el procedimiento contra él, no excluye la responsabilidad de la persona jurídica (art. 31 ter 1); las agravantes y atenuantes relativas a la culpabilidad de la persona física, no son trasladables a la persona jurídica (art. 31 ter 2); la persona jurídica tiene unas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal específicas y un sistema propio de penas con reglas particulares de aplicación (art. 31 quater y 66 bis); y la autonomía de la responsabilidad de la persona jurídica se refuerza con el valor de la eximente otorgado a los programas de organización.   

Todos estos elementos, continua diciendo la Circular, nos llevan a hablar de una responsabilidad autónoma de la persona jurídica en el sentido que su sanción no depende de la previa declaración penal de la persona física, pero no llegan a cimentar un sistema de imputación propio o de autorresponsabilidad de la persona jurídica en sentido estricto, que exigiría dolo o culpa de la propia persona jurídica, algo que todavía no se contempla

En otro orden de cosas, si la imputación se basa en la defectuosa organización societaria y esta se configura como elemento del tipo o define su culpabilidad, la acusación deberá probar, además de la comisión del delito por las persona físicas de los apartados a) y b), que tal infracción se ha cometido a consecuencia del ineficiente control de la persona jurídica, pero si esa imputación reside en la conducta delictiva de sus dirigentes o el incumplimiento de sus obligaciones de control sobre los subordinados, esto será lo único que deba probar la acusación. Los programas de control constituyen una referencia para medir las obligaciones de las personas físicas con mayores responsabilidades en la empresa, pero la persona jurídica debe ser quien acredite que tales programas eran eficaces para prevenir el delito

La reforma ha ampliado el circulo de sujetos capacitados para transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica en el primer nivel del art. 31 bis 1, quedando integrado por tres grupos: a) representantes legales, ya sea representación orgánica o voluntaria; b) quienes actuando voluntariamente o como  integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en su nombre; y c) quienes ostentan facultades de organización y control (cargos y mandos intermedios que tengan atribuidas tales facultades, entre ellas medidas de vigilancia y control para prevenir delitos), lo que permite incluir en la letra a) del art. 31 bis al propio oficial de cumplimiento (compliance officier)

En cuanto a la sustitución del término “provecho“ por el de “beneficio directo o indirecto”, en la reforma LO 1/2015 se despejan así todas las dudas a favor de una interpretación amplia que permite extender la responsabilidad de la persona jurídica a aquellas entidades cuyo objeto social no persigue intereses estrictamente económicos, así como incluir los beneficios obtenidos a través de un tercero interpuesto (cadenas de sociedades, por ejemplo), los consistentes en un ahorro de costes y en general, todo tipo de beneficios estratégicos, intangibles o reputacionales. Esta nueva expresión mantiene la naturaleza objetiva, como acción tendente a conseguir un beneficio, sin necesidad de que este se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad. Incluso cuando la persona física haya actuado en su exclusivo beneficio o interés o en el de terceros ajenos también se cumple la exigencia típica siempre que el beneficio pueda alcanzar a esta, debiendo valorarse la idoneidad de la conducta para que la persona jurídica obtenga alguna clase  de ventaja asociada a aquella. Solo quedan excluidas aquellas conductas que al amparo de la estructura societaria sean realizadas por la persona física en su exclusivo y propio beneficio o en el de terceros y que resulten no idóneos para reportar beneficio ni directo ni indirecto (solo cuatro grupos de  conductas imprudentes son susceptibles de generar un reproche penal a la persona jurídica, las insolvencias punibles, delitos contra recursos naturales y medio ambiente, blanqueo de capitales y delitos de financiación del terrorismo)

Respecto al incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control, letra b) del artículo 31 bis 1, la reforma sustituye la condición de que el autor del delito haya podido cometerlo por no haberse ejercido “el debido control”, por el requisito “haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control”, que en todo caso serán exigibles a las personas a que se refiere la letra a) y no directamente a las personas jurídicas, lo que supondrá que ese incumplimiento de la persona física lo sea por dolo o imprudencia grave (no una culpabilidad por defecto de organización de la persona jurídica). La utilización del término “gravemente” supondrá dejar fuera del ámbito penal aquellos incumplimientos de poca entidad. Cuando la infracción del deber de control no se haya producido o haya sido leve, siempre cabe la posibilidad de la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la persona jurídica de conformidad con el art. 120.4 (culpa in vigilando o in eligendo).

Supuestos de persona jurídica imputable e inimputable

En el siguiente punto la Circular analiza los supuestos de persona jurídica imputable e inimputable, haciendo referencia a como el Derecho Comunitario establece expresamente que dicha responsabilidad  “se entenderá sin perjuicio de las acciones penales que pudieran emprenderse contra las persona físicas”. El artículo 31 ter del Código Penal deja clara la compatibilidad y autonomía entre la sanción de la persona jurídica y de la persona física, cuya efectiva punición no es requisito necesario de la responsabilidad de la entidad. Solo serán penalmente responsables aquellas personas jurídicas que tienen un sustrato material suficiente (imputabilidad empresarial). Desde el punto de vista de su responsabilidad organizativa, tres son las categorías de personas jurídicas:

1) aquellas que operan con normalidad en el mercado, apartados 2 a 5 del art.31 bis, que son penalmente imputables;

2) sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal (las utilizadas, por ejemplo, en supuestos de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo), refiriéndose a ellas la regla 2ª del art. 66, como las utilizadas instrumentalmente para cometer delitos, siempre que la actividad ilegal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad legal; y

3) serán inimputables aquellas sociedades cuyo carácter instrumental exceda del referido, es decir los sean totalmente, sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos (son sociedades que se utilizan para un uso único

En cuanto a las personas jurídicas publicas exentas de responsabilidad penal, el art. 31 quinquies, hace referencia expresa al Estado, Administraciones públicas, Organismos reguladores, Agencias y Entidades públicas empresariales, Organizaciones internacionales de derecho público, y aquellas que ejerzan potestades públicas; en el caso de Sociedades mercantiles públicas, que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solo se les podrán imponer las penas de las letras a) y g) del apartado 7 del art. 33, que en todo caso no les será aplicable cuando se acredite que se trata de un forma jurídica creada por su promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal. Además, también serán responsables los partidos políticos, las fundaciones y entidades con personalidad jurídica

Programas de cumplimiento normativo

Sin duda, uno de los aspectos más novedosos de la reforma, prosigue la Circular analizada, es la completa regulación en los apartados 2,3,4,5 del art. 31 bis, de los programas de cumplimiento normativo o compliance guides, denominados modelos de organización y gestión: 

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones: 1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión; 2ª.la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendad legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica; 3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención; y 4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición; 2.ª En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2. ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refiere la condición 1ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos: 1º. Identificaran las actividades en cuyo ámbito pueden ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos; 2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos; 3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos; 4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención; 5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo; 6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Estos modelos de organización y gestión o corporate compliance programs no tiene por objetivo evitar la sanción penal de la empresa, sino promover una verdadera cultura ética empresarial, con el objeto de cumplir con la legalidad en general, y por ende, con la legalidad penal, pero no solo con ella, único contenido que el Legislador de 2015 impone de manera expresa a los modelos de organización y gestión, que todavía restringe más al limitar esa suerte de compliance penal a los “delitos de la  mismas naturaleza”.

Como hemos visto el art. 31 bis en su apartado 2, atribuye la supervisión del modelo de prevención del delito implantada a un órgano específico de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control, que deberá ser creado específicamente para asumir esa función. Este órgano, dependiendo del tamaño de la sociedad, estará compuesto por una o varias personas con formación y autoridad suficiente. El Compliance Officer, deberá participar en la elaboración de los modelos de organización y gestión de riesgos y asegurar su buen funcionamiento, estableciendo sistemas adecuados de auditoria, vigilancia y control para verificar que se cumplan los requisitos que establece el apartado 5, para lo cual deberá contar con personal con conocimiento y experiencia profesional suficiente, disponer de medios técnicos adecuados y tener acceso a los procesos internos, información necesaria y actividades de las entidades para garantizar una amplia cobertura de la función que se le encomienda. Debe ser un órgano de la persona jurídica.

Pautas para valoración de los modelos de organización y gestión 

También la Circular establece una serie de pautas para que los Sres. Fiscales, valoren las adecuación y eficacia de los modelos de organización y gestión con el objeto de facilitar soluciones uniformes que garanticen el principio  de unidad de actuación en esta materia y así:

a) estos modelos deben interpretarse de manera que el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica no quede vacío del contenido y sea de imposible apreciación practica;

b) estos modelo no solo tiene por misión evitar una sanción penal, sino promover una verdadera cultura ética empresarial;

c) las certificaciones sobre la idoneidad del modelo, podrán apreciarse como un elemento adicional más de su observancia pero en modo alguno acreditan la eficacia del programa ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial;

d) cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía (la responsabilidad de la sociedad no puede ser la misma si el delito lo comete un empleado o un alto directivo);

e) la responsabilidad corporativa no debe valorarse igual en los supuestos en los que la conducta criminal redunda principalmente en beneficio de la sociedad que en aquellos casos en que dicho beneficio resulta secundario o meramente tangencial al perseguido por el delincuente;

f) la detección de los delitos forma parte junto a la prevención del contenido esencial de los programas de organización y gestión, siendo que esa capacidad de detección de los incumplimientos lucirá como un elemento sustancial de la validez  del modelo;

g) la comisión del delito no invalidad automáticamente los modelos de prevención;

h) el comportamiento de la corporación será relevante para deducir su voluntad de cumplimiento de la persona jurídica y en qué medida el delito es algo puntual y ajeno a la cultura ética; e 

i) las actuaciones llevadas a cabo por la persona jurídica tras la comisión del delito han de ser también evaluadas

Exención de responsabilidad

En cuanto a la naturaleza de la exención el apartado 2 del art, 31 bis, introduce la cláusula de exención de la responsabilidad. Partiendo que el art. 31 bis establece un sistema de responsabilidad indirecta o vicarial, conforme al cual el fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica descansa en un hecho ajena, y no en un hechos propio, la comisión del delito por las correspondientes persona físicas en las condiciones que exige el precepto determinara la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica. Ello comporta que con el delito de la persona física nace también el delito de la persona jurídica la cual, quedara exenta de pena si resulta acreditado que poseía un adecuado modelo de organización y gestión, cumpliendo así, estos modelos, los presupuestos legales de una especie de excusa absolutoria. Corresponderá a la persona jurídica acreditar que dichos modelos cumplen las condiciones y requisitos legales, y a la acusación probar que se ha cometido delito en las circunstancias que establece el art. 31 bis 1º

Ver la segunda parte del artículo




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