El punto de partida se concentra en que los administradores de una sociedad limitada no pueden dedicarse, por cuenta propia ni ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituye el objeto de la sociedad, salvo autorización expresa de la misma, mediante acuerdo de la junta general. La ley impone a los administradores una “obligación negativa”, o de no hacer, que solo cesa cuando la junta general, conociendo las actividades competidoras del administrador, le autorice expresamente a ejercerlas.

Nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 11 de abril de 2007 (rec. 2172/2000), proclama que: “…la prohibición de concurrencia de los administradores impone a los administradores una obligación negativa que sólo cesará cuando la junta general, conociendo las actividades competidoras del administrador, le autorice expresamente a ejercerlas”.

En caso de incumplimiento de dicha prohibición por el administrador, la Ley prevé, a modo de sanción especial, el cese del administrador infractor, que puede ser acordado por la junta general a instancia de cualquier socio, y si la Junta no adopta el acuerdo puede ser cesado el administrador infractor por decisión judicial, dado que de otro modo la mayoría que ha designado al administrador podría eludir con su control el mandato legal.

Por otro lado, la infracción del administrador puede conllevar, además, de manera independiente pero no excluyente, la responsabilidad de su actuación desleal, y su exclusión de la sociedad si en el administrador concurre también la condición de socio. Así queda regulado en los arts. 228 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital. (en adelante LSC).

Considero oportuno destacar que su fundamento reside en la ética de las relaciones económicas (STS de 9 de septiembre de 1998). Y es una prohibición de carácter preventivo en la medida en que trata de evitar un daño a la sociedad, para lo cual el riesgo puede ser actual o potencial. No es preciso que haya un beneficio efectivo en otras empresas o en otras personas (STS de 12 de junio de 2008) y no se exige la existencia de un perjuicio real, siendo suficiente probar la realidad de la actividad comercial por parte del administrador, y el perjuicio potencial, como tampoco se exige la identidad total o absoluta del objeto social entre las sociedades (St. AP Asturias 15 de noviembre de 1999 y 31 de marzo de 2003).

El desarrollo por quien ostenta la condición de administrador de una actividad económica concurrente  con la de la sociedad lleva implícita una serie de factores de riesgo: al concurrir en el administrador toda la información decisiva para el desenvolvimiento económico de la sociedad, en el caso de que se le permita competir con la sociedad, ésta quedaría en una situación de vulnerabilidad en comparación con otros competidores; y genera un conflicto de intereses entre los de la sociedad y los del propio administrador, ya lo hagan por cuenta propia o ajena, operen de manera continuada o lo hagan en operaciones aisladas o esporádicas.

Descendiendo al ámbito material de la concurrencia, la prohibición no queda constreñida al objeto social establecido en los estatutos, sino que atiende a la realidad material en la que opera la sociedad o al mercado relevante en que dicha actividad se inserta.

En cuanto a su extensión, la prohibición de competencia desleal se infringe con la mera constitución por parte de los administradores, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, aun cuando ésta no haya desarrollado actividad efectiva alguna (STS de 5 de diciembre de 2008).

Recoge esta doctrina la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de fecha 22 de febrero de 2022, nº de Recurso: 1537/2021, en la que se declara que resulta: “Irrelevante, asimismo, la inexistencia de perjuicio, porque el riesgo que debe examinarse es potencial, no concreto, como resulta de la doctrina jurisprudencial que hemos transcrito, en parte, con anterioridad”. Se sustenta en la doctrina jurisprudencial, en concreto, en la Sentencia del Tribunal Supremo 613/20, de 17 de noviembre de 2020, Recurso 5135/2017, en la que dispone en su decisión el tribunal: “El desarrollo de actividades por cuenta ajena que sitúa al administrador designado por el sistema de representación proporcional en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad: …el conflicto relevante no se produce propiamente entre la sociedad y la persona jurídica respecto de la que el administrador de aquella tiene un deber de lealtad por ser también administrador o alto cargo directivo de esta. El conflicto relevante se produce entre la sociedad y su administrador, pues la ley presume que este hace suyos los intereses de la persona con la que le unen ciertos vínculos que determinan que el administrador detente cierto poder de decisión en la organización de ese tercero y/o de los que se deriva un deber de lealtad hacia ese tercero”.

La propia doctrina clarifica que la dispensa se dota de especiales cautelas, en la medida en que dicho deber de lealtad podrá ser objeto única y exclusivamente de dispensa condicionado al supuesto “de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa”. Debiendo concederse mediante acuerdo expreso y separado de la junta general. Podrá ser revocado y la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle las actividades para las que se le concedió la dispensa cuando la condición bajo la que se concedió desaparece y emerge el riesgo de perjuicio relevante para la sociedad.

En definitiva, podemos concluir que  se está ante un supuesto clásico de conflicto permanente de intereses entre el administrador y la sociedad del que deriva una prohibición normativa  expresa y determinada que impide la dedicación simultánea del administrador de una sociedad a una actividad análoga o complementaria a la del objeto social material, ya sea por cuenta propia o ajena, en tanto que constituye dicho conflicto de interés del que potencialmente se puede generar un perjuicio para la sociedad.