• Jueces y abogados debaten sobre esta y otras cuestiones en el XXIII Encuentros de Abogados de Familia que tuvo lugar este fin de semana en Madrid.
•  Eduardo Baena Ruíz, magistrado del Alto Tribunal, define la custodia compartida de los hijos menores como régimen general en los procedimientos de separación y divorcio, no como una excepción.
• La letrada Isabel Winkels señala que” El Tribunal Supremo, con su revolucionaria doctrina de custodia compartida, está alterando la estructura social y familiar ya que equipara a padre y madre en derechos y deberes frente a sus hijos”

La custodia compartida ha sido uno de los protagonistas de este XXIII Encuentros de Abogados de Familia, foros de referencia donde abogados y magistrados intercambian opiniones. En el que ha tenido lugar este fin d semana fue inaugurado por María Dolores Lozano, Presidenta de la AEAFA y Rafael Bonmati Llorens, Presidente de la Comisión de Formación Continuada en Consejo General de la Abogacía Española. La primera de las ponencias fue protagonizada por los magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, don Eduardo Baena Ruíz y don Xavier O’Callaghan, quienes abordaron la última jurisprudencia en materia de custodia, regímenes económicos, pensiones, domicilio y filiación entre otros temas. Sin embargo, a día de hoy, aún no existe una Ley de Custodia Compartida que regule esta práctica y son los fallos del Supremo los que van marcando el terreno.

La guardia y custodia compartida como premisa de partida

Eduardo Baena Ruíz, citaba recientes sentencias que aclaran cómo ha de aplicarse el régimen de guarda y custodia compartida: «debe entenderse en sentido positivo, es decir, como la regla general y no como una excepción».  Por tanto, los jueces y magistrados en primera instancia deben entender la guardia y custodia compartida como premisa de partida, para después, atendiendo a las peculiaridades de cada caso concreto y a cómo estas afectan al interés superior del menor, decidir si la misma, debe o no, ser ajustada a favor de alguno de los padres.

El magistrado también señalaba una de las recientes sentencias del alto tribunal, donde se explica la correcta interpretación que merece el artículo 92 del Código Civil, sobre el uso de la vivienda familiar. En esta sentencia –de 9 de septiembre de 2015–, se determina que, en los casos en los que se establezca la custodia compartida y ambos progenitores perciban salarios que les permitan alquilar viviendas separadas, y contar con una “digna autonomía económica”, no constará la necesidad de que la vivienda familiar se atribuya a uno de los progenitores. «Puede ocurrir que, coyunturalmente, un cónyuge no esté en situación de tener inmediatamente otra vivienda, en cuyo caso, se le podrá conceder el uso de la vivienda pero de forma temporal» ha puntualizado.

A pesar de que el alto tribunal está asentando criterios para proteger a nuestros menores, y de la reciente entrada en vigor, el pasado verano, de la Ley de Infancia y Adolescencia, que refuerza el interés superior del menor exigiendo “garantizar un entorno familiar adecuado y libre de violencia”, estos cambios no prevén algunos de los problemas más habituales en la aplicación práctica del Derecho de Familia.

Custodia Compartida, analizar caso por caso

Por su parte, Isabel Winkels, reconocida abogada especialista en Derecho de familia, explica que cuando en el despacho les preguntan por las medidas a adoptar ante la ruptura de una pareja, lo primero que hacen es indagar el tipo de vida que hacía esa familia hasta ese momento: número de hijos, edades y tipo de escolarización, los horarios laborales de los padres, su implicación práctica en el día a día de los menores, su capacidad real de dedicarles la atención que necesitan… Con estos detalles, «intentamos que tomen conciencia de cuál es el sistema de custodia que menos va a perjudicar a sus hijos, y que va a ayudar a mantener en mayor medida sus hábitos y costumbres. Plantear una custodia compartida con una madre directiva, con prolongadas jornadas laborales y que viaja con frecuencia, frente a un padre funcionario, que llega a casa a las 17.00 horas, carece de sentido y únicamente perjudicaría a esos niños».

La letrada recuerda que «los abogados no debemos olvidar nunca que las principales víctimas de las rupturas son los hijos, que no tienen ninguna responsabilidad en lo que ha pasado, y es en quienes debemos pensar a la hora de proponer las medidas, que sean aquellas que más protejan su “interés superior”. Nosotros hemos aconsejado a madres ofrecer la custodia compartida a padres que han estado realmente implicados en las vidas de sus hijos, que son “buenos padres”, según definición propia, ayudándoles a vencer atávicos tabúes que conferían la responsabilidad custodia sólo a las madres, como si reconocer una compartida supusiera ser una “mala madre”».

Si bien Cataluña, Aragón, Navarra, Comunidad Valenciana y País Vasco ya han regulado el régimen de custodia compartida, la abogacía considera inaplazable la necesidad de establecer una regulación común que, además de reunir los criterios teóricos, regule las casuísticas más repetidas y previsibles en el día a día de los procesos de separación y divorcio. 

«El Tribunal Supremo, con su revolucionaria doctrina de custodia compartida, está alterando la estructura social y familiar ya que equipara a padre y madre en derechos y deberes frente a sus hijos», concluía Winkels, que clausuraba la XXIII Jornada de AEAFA. Si esta tendencia –que parece imparable– prosigue, veremos en breve a padres pidiendo días libres para cuidar a hijos acatarrados, y reduciendo sus jornadas para conciliar vida familiar y profesional como, hasta la fecha, hacían de manera mayoritaria las madres.