Al producirse una separación o divorcio y siempre que existan hijos en común, los progenitores deben regular las medidas que se aplicarán a la situación que se produce tras la ruptura matrimonial o de la pareja estable. Entre las medidas que se deben aplicar se encuentran la guardia y custodia y la patria potestad.
¿Cómo se define la guardia y custodia?
En primer lugar, el progenitor que tiene atribuida la guarda y custodia (guarda y custodia exclusiva) será el progenitor con el que convivirá el menor. Por ello, dicho progenitor se denomina progenitor custodio. Por el contrario, el progenitor no custodio será quién tiene atribuido un régimen de visitas, que podrá ser más restrictivo o más amplio, pero siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor.
Asimismo, el progenitor no custodio deberá abonar una pensión de alimentos al progenitor custodio para el mantenimiento del menor en común, fijándose dicho importe en función de la capacidad económica de ambos progenitores y de los gastos de cuidado del menor.
Por otro lado, además de la guarda y custodia exclusiva para uno de los progenitores, también existe la guarda y custodia compartida, cuyos criterios para su concesión han sido determinados por la jurisprudencia el Tribunal Supremo, a saber:
- Si los progenitores ya aplicaban una custodia compartida con el menor con anterioridad a la regulación judicial de las medidas.
- Las capacidades y habilidades parentales de los progenitores.
- Si los menores manifiestan su deseo de que se aplique una custodia compartida. En este punto, hay que tener en cuenta que los menores mayores de 12 años y, en el caso que sean menores de esa edad, si tienen madurez suficiente, podrán ser escuchados por el Juez, de conformidad con el artículo 770.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 92.6 del Código Civil.
- El número de hijos menores en común.
- Si los progenitores han cumplido con sus responsabilidades parentales.
- Si existe una relación de respeto y cordialidad entre los progenitores. Se debe tener en cuenta que existirán desencuentros entre los progenitores como en toda ruptura, por lo que dichos desencuentros no deben afectar al establecimiento de una custodia compartida, salvo que perjudiquen a los menores.
- Los informes de los especialistas sobre el caso concreto.
- La distancia geográfica, pues si los domicilios de los progenitores se encuentran muy alejados entre sí, la custodia compartida podría resultar inviable o perjudicial para el menor.
La guarda y custodia compartida suele distribuirse semanalmente o quincenalmente, conviviendo cada progenitor con el menor durante ese tiempo. Asimismo, no significa que se elimine la obligación de abonar la pensión de alimentos, pues si uno de los progenitores tiene una situación económica peor que la del otro, se podría fijar una pensión de alimentos a abonar por el progenitor con mejor situación económica.
¿Qué diferencias existen entre la guarda y custodia y la patria potestad?
De acuerdo con lo anterior, la guarda y custodia se refiere exclusivamente a la persona con la que el menor convivirá y se ocupará de su cuidado diario, pudiendo ser exclusiva (sólo uno de los progenitores será el custodio, mientras que el otro tendrá derecho a un régimen de visitas) o compartida (ambos progenitores convivirán con el menor), mientras que la patria potestad hace referencia a las obligaciones parentales de los progenitores por el sólo hecho de serlo.
Tal y como dispone el artículo 154 del Código Civil, la patria potestad o responsabilidad parental comprende lo siguiente:
- “Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
- Representarlos y administrar sus bienes.”
Si uno de los progenitores está en desacuerdo con alguna decisión del otro progenitor que afecta a la patria potestad, deberá acudir al Juez para que éste atribuya la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Por ejemplo, si uno de los padres quiere solicitar el pasaporte del menor y el otro padre no quiere, se deberá solicitar al Juez.
Es posible también que se suspenda o extinga la patria potestad en relación a uno de los progenitores, siempre por decisión judicial y siempre basada en incumplimientos de las obligaciones parentales o bien por causa criminal como, por ejemplo, por abusos sexuales o por haber sido víctima de violencia familiar de manera directa o indirecta.
Dicha suspensión o extinción no supone, en ningún caso, la eliminación del régimen de visitas o la extinción de la obligación del progenitor de abonar la pensión de alimentos en su caso.
