¿Se acuerdan de aquella vieja canción de Domenico Modugno “Llora el teléfono”? En ella, un padre ausente (con seguridad, separado o divorciado) habla con su hija de 5 años preguntando primero por la madre; ante la negativa de ésta a ponerse al aparato, y lamentándose de que nunca pueda hablar con ella, comienza a conversar directamente su hija: que tal le va en el colegio, si vendrá a verle en vacaciones, cuánto la echa de menos...Por cierto, que la hijita también aprovecha la ocasión para reprochar al padre su desatención en su crianza. (Los curiosos pueden buscar y encontrar esta curiosa canción en YouTube)
El derecho de comunicación del progenitor con sus hijos
En nuestro ordenamiento jurídico de derecho común, el Art. 94 C.C ampara el derecho de comunicación del progenitor con sus hijos como un derecho básico de los hijos y como un derecho del progenitor. También los ordenamientos de las CC.AA con Derecho civil propio lo reconocen : Así, el Art. 11.1 de la Ley Vasca 7/2015 , el Art. 3.6 de la Ley Navarra 3/2011, el Art. 5.4 de la Ley Valenciana 5/2011, el Art. 80.1 del Código de Derecho Foral de Aragón o el Art. 233-4.1 del Código Civil de Cataluña.
En trance del establecimiento de esta medida de manera judicial -cuestión distinta sería en caso de medidas de mutuo acuerdo o contenidas en Convenio Regulador donde la autonomía de la voluntad es la que prima- en principio la comunicación telefónica no se puede someter a normas estrictas o demasiado concretas sino que debe establecerse solamente en términos amplios pero razonables; tan malo podría llegar a ser que no se estableciera judicialmente ninguna posibilidad o que se restringiera demasiado el derecho de comunicación como que se estableciera judicialmente un sistema de comunicación telefónica omnímodo.
Por ello, normalmente y cuando no existe motivo acreditado que aconseje restricción o cautela alguna al respecto, las sentencias y resoluciones judiciales estiman como lo conveniente para el adecuado desarrollo del menor establecer que ambos progenitores deberán permitir y facilitar las comunicaciones de los menores con sus progenitores y particularmente se suele determinar que el progenitor no custodio pueda comunicarse libremente con su/s hijo/s de forma telefónica siempre que se respete el horario del menor de estudio y sueño.
Pauta orientativa
Debe entenderse que este régimen no se impone con rigor absoluto sino como pauta orientativa. De modo que lo razonable es que en principio judicialmente no se precisen horarios ni extensión para las llamadas telefónicas, con la única precisión de que se respete el horario del menor de estudio y sueño o a lo sumo señalar que no se debe de llamar al niño más allá de las 22:00 o de las 22:30 horas. El sentido común impone que con este régimen la posibilidad del no custodio de comunicar con su hijo debe de ser facilitada por la custodio cuando se haga de ella un uso moderado o a lo sumo con mayor frecuencia si concurren circunstancias personales del menor o de los progenitores que lo justifiquen.
Este habría de ser el alcance de los términos del régimen de comunicaciones telefónicas que habría de imponerse judicialmente en condiciones normales.
Concreción por el Juez
Ahora bien, en el caso de que a lo largo del proceso judicial de medidas se llegara a acreditar bien que el progenitor custodio estuviera dificultando o restringiendo las comunicaciones telefónicas fluidas entre el progenitor no custodio y su hijo o que por el progenitor no custodio se hace un uso fuera de lo razonable o moderado de esta posibilidad (exigiendo incluso plena disponibilidad del menor a sus llamadas de manera injustificada) se impondría la determinación cautelar por el Juez de restringir a unos términos concretos de desarrollo de este régimen de comunicaciones telefónicas como podrían ser el señalamiento de hora concreta, de una franja horaria determinada, de extensión mínima o máxima de la llamada, numero telefónico exclusivo etc...La posibilidad de imposición judicial de estas cautelas podría canalizarse no solo en el proceso principal (Art. 91 C.C) sino también a posteriori vía solicitud de medidas urgentes (Art. 158 C.C) o de ejecución de sentencia. En este sentido se expresa la SAP León 1ª de 27 de septiembre de 2013.
Junto a su concreción o restricción, también resulta posible la ampliación de un régimen de comunicaciones telefónicas en favor del progenitor custodio demasiado rígido lo que habría de canalizarse a través de un procedimiento de modificación de medidas (Art. 91 ultimo inciso C.C) para solicitar el establecimiento a posteriori de una determinada frecuencia, en determinada franja horaria, respetando en todo caso las horas de estudio y sueño siempre que se justifique en el interés del menor que es el que en definitiva ha de primar por encima de cualquier otro (SAP Jaén 1ª de 21 de enero de 2015).
