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Por: Ana Sanz Martín

Ricardo de Lorenzo y Montero es miembro del Colegio de Abogados de Madrid desde 1974; Socio-Director en el Bufete De Lorenzo Abogados, Medalla al Mérito en el Servicio de la Abogacía Española y Académico correspondiente de las Reales Academias de Jurisprudencia y Legislación, así como de la Nacional de Medicina de España. Profesor de Derecho Sanitario en la Facultad de Medicina de la Universidad CEU San Pablo. Director y profesor del Master Universitario en Derecho Sanitario de la Universidad San Pablo CEU de Madrid. Es presidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario y del Comité organizador del XXIV Congreso Nacional de Derecho Sanitario que se celebrará del 19 al 21 de octubre, en la sede del Colegio Oficial de Médicos en Madrid.

  • En octubre tendrá lugar el 24º Congreso Nacional de Derecho Sanitario, ¿Ha aumentado el interés en el sector legal por el Derecho sanitario? ¿Qué novedades podremos encontrar?

 El Derecho Sanitario como especialidad, constituye en este momento, una de las materias que mayor auge ha experimentado en estos últimos 25 años, habiendo adquirido perfiles que lo sitúan en una posición central y emblemática dentro del conjunto de regulaciones jurídicas que ofrece el modelo de Estado Social. En la actualidad, puede afirmarse que el Derecho Sanitario supone una nueva cultura, diferente de lo que, hace algún tiempo, se conocía como Legislación Sanitaria, Medicina Legal o Derecho Médico, cultura que se ha configurado como una de las más nuevas y pujantes ramas del ordenamiento jurídico.

Su ámbito es interdisciplinar y éste es su gran avance, que se traduce en las materias y temas que conforman nuestro Congreso Nacional, al abarcar  tanto materias de carácter jurídico como ético, sanitario y económico, razón por la cual atrae asimismo el interés de profesionales provenientes de diferentes disciplinas y especialidades. La indiscutible relevancia tanto teórica como práctica del Derecho Sanitario, así como la innegable importancia que tiene tanto el sector jurídico como el sanitario en la realidad social de nuestro país, ha producido el efecto de que, tanto desde el ámbito académico como desde el asociativo, se hayan promovido estudios avanzados, programas de doctorados, diplomaturas o masters sobre la materia, del que es ejemplo el Master Universitario en Derecho Sanitario, cuya VI promoción presentará sus trabajos de investigación en esta próxima edición de nuestro Congreso.

  • Uno de los temas que se abordarán en el Congreso es el referido al Seguro de Responsabilidad Civil Profesional, ¿Cuál ha sido, a su juicio, su evolución en nuestro país en los últimos años?

El escenario actual en el ámbito de la sanidad, con la insostenibilidad del riesgo en los servicios públicos y su repercusión en los profesionales, como consecuencia por un lado de la aplicación desde hace un año del baremo de accidentes de tráfico, y por otra de la sorprendente retirada del baremo de daños sanitarios que había elaborado el Consejo Asesor de Sanidad y que, de acuerdo con las previsiones, iba a figurar como anexo de la Ley de Tráfico, junto a la elevación de las indemnizaciones está llevando a que las aseguradoras de varios servicios de salud no hayan podido sostener un sistema de cobertura procediendo a su retirada. El ejemplo más visible ha sido la retirada de importantes compañías como  Zurich o Mapfre de un mercado en el que han sido líderes absolutos durante más de una década en el aseguramiento de la sanidad pública, lo que está generando incertidumbre, inquietud e incluso alarma.

  • ¿Cree que el Seguro de Responsabilidad Civil Profesional está adaptado a las necesidades que requieren abogados y ciudadanos?

El seguro de responsabilidad Civil Profesional no debe, ni puede ser la única solución ante los conflictos. Los acuerdos extrajudiciales en materia de responsabilidad profesional son una práctica habitual, pero en la gran mayoría de los casos llegan tarde, una vez iniciado el procedimiento judicial, y de forma insatisfactoria: en especial para el ciudadano reclamante, que siente que en ningún momento ha sido escuchado, que debe seguir un largo peregrinaje judicial, más gastos y tiempo, o para el abogado, que se lamenta de que no se haya evitado ese proceso y también lo sufre.

La realidad y la práctica han demostrado que el éxito de un acuerdo extrajudicial en materia de responsabilidad profesional radica en dos puntos: el primero, en cómo se gestione desde el inicio la reclamación, si es posible adelantándose a ella, y el segundo, y si cabe más importante aún que el punto anterior, en el dialogo con el reclamante, en humanizar los conflictos.

En nuestro país, en los últimos años, mucho se ha publicado sobre la mediación como método alternativo de resolución de conflictos y se han realizado intentos de integrar la mediación a través de la articulación de distintas figuras de conciliación, a la que se le han atribuido labores similares a la mediación.

Pero la realidad ha puesto de manifiesto que de conformidad con lo dispuesto en la Ley de mediación, las actuaciones de mediación se desarrollan de forma que las partes en conflicto alcancen un acuerdo por sí mismas, actuando el mediador como  conductor de las conversaciones entre las partes, y en este sentido y en materia de responsabilidad civil, siendo las partes en conflicto no sólo el ciudadano y el abogado, o el profesional, sino también la compañía aseguradora que cubre la responsabilidad civil, hablar de mediación en sentido estricto, hoy por hoy sin la participación de las Compañías aseguradoras y con la normativa con la que contamos, se antoja ilusorio.

Y esto fue lo que ocurrió ya en el año 1999, cuando el Colegio de Abogados de Madrid, a iniciativa de su decano, Luis Martí Mingarro, aprobó un nuevo Estatuto de funcionamiento y un nuevo Reglamento de la Corte de Arbitraje, de los que fui redactor, en los cuales se introdujo como novedad la creación, en el seno de la Corte, de una Sección especializada en este caso en materia de Responsabilidad Civil Sanitaria, como respuesta a la judicialización que se producía en esos años.

Este Tribunal de Mediación, Conciliación y Arbitraje en cuanto a su ámbito de actuación se desarrollaba en tres planos: la mediación, que suponía un intento de solucionar de manera amigable los conflictos; la conciliación, donde las partes se sometían al criterio de una tercera, no cerrándose necesariamente la vía judicial; y el arbitraje en sí mismo, que se configura como un proceso formal, rápido y eficiente, en el que las partes se obligan a acatar un laudo y renuncian a resolver sus diferencias en tribunales de forma posterior. A la iniciativa de Martí Mingarro se sumó la ilusión, en este mismo sentido, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, asociaciones de pacientes y juristas. Lamentablemente no prosperó el proyecto ante la necesidad presencial de la Compañía aseguradora y su capacidad decisoria final.

Por eso ante esta situación de insuficiencia de métodos alternativos de resolución de conflictos en materia de responsabilidad civil patrimonial, surge la necesidad incuestionable, que exige la búsqueda de nuevos métodos alternativos, lo que afecta también a los abogados.

Profesionales Sanitarios

En el caso de los Profesionales Sanitarios, ha llevado a algunos servicios de salud a iniciar la exigencia de compromisos a las compañías aseguradoras en su modelo de aseguramiento de responsabilidad civil, incluso la patrimonial, para que cuenten con los citados métodos alternativos, teniendo cabida la figura de un tercero con conocimientos específicos (medico-jurídicos) para que actúe no estrictamente de mediador entre las partes, pero sí de facilitador: un servicio de profesionales cualificados imparciales, que sean capaces de comunicarse con el reclamante, explicarle de forma más cercana la situación, y tratar de conseguir evitar la vía judicial facilitando acuerdos cuando proceda.

Con ese espíritu, el Servicio Madrileño de Salud (Sermas) en el apartado 5.2.1 del Pliego de cláusulas administrativas particulares que había de regir en la contratación de la “póliza de seguro de responsabilidad civil/patrimonial del Servicio Madrileño de Salud” estableció, que sin vulneración del propio procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial, la compañía aseguradora, con la finalidad de conseguir una minoración de gastos, prevención, eficacia y rapidez en la actuación administrativa, debía fomentar la resolución extrajudicial de los conflictos dentro del ámbito de la responsabilidad sanitaria del Sermas, pudiendo contar para ello con un servicio de coordinación de conflictos, que ofreciera al reclamante un procedimiento cuyo sometimiento fuese voluntario y que permitiera, cuando proceda, la conclusión por medio de un acuerdo entre las partes.

Esta experiencia podría ser también eficaz en el ámbito de nuestro ejercicio profesional.

  • ¿Qué novedades incluye el nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos sobre el sector sanitario?

 El vigente Reglamento Europeo de Protección de Datos fue aprobado el pasado 27 de abril de 2016. No obstante, a pesar de su aprobación y consecuente entrada en vigor, su contenido no será de aplicación hasta el próximo 25 de mayo de 2018. Un periodo transitorio en el que las instituciones sanitarias deberán adecuar y preparar sus estructuras y procedimientos de trabajo interno para dar cumplimiento al elenco de obligaciones que el nuevo escenario jurídico aprobado por este Reglamento Europeo exige, debiéndose analizar igualmente si, a nivel estructural y organizativo, este nuevo escenario debe conllevar la aprobación en España de la nueva Ley orgánica de Protección de datos, actualmente en desarrollo que aclarará la interpretación correcta para la aplicación del Reglamento Europeo dentro del ámbito asistencial e investigador sanitario.

Dentro de las novedades para el sector sanitario más reseñables, el Reglamento incorpora un matiz novedoso al concepto tradicional de datos relativo a la salud, como es el hecho de acoger también bajo la definición de datos relativos a la salud, la información o datos relativos a la prestación de servicios de atención sanitaria que revelen información sobre el estado de salud de una persona. El reglamento igualmente contempla la definición de datos genéticos, de máxima importancia  en la medicina personalizada y preventiva, que forma parte ya de las investigaciones biomédicas y clínicas que se desarrollan tanto por los centros de investigación como por la propia industria farmacéutica y también los biométricos dirigidos a identificar de manera inequívoca a una persona.

En lo concerniente a la legitimidad, para el tratamiento de lo que el Reglamento define como datos sensibles, este restringe su licitud, entre otros supuestos, a que el ciudadano haya otorgado su consentimiento explícito o que su tratamiento sea necesario para fines de Medicina preventiva, para el diagnóstico médico, para la prestación de asistencia o tratamiento de tipo sanitario o social, así como para la gestión de los sistemas y servicios de asistencia sanitaria; no obstante, dicho tratamiento queda supeditado a que el mismo sea realizado por un profesional sujeto a la obligación de secreto profesional.

Por otra parte, debe destacarse la creación “ex novo” de la figura del Delegado de Protección de Datos. Una figura cuyo nombramiento en el ámbito sanitario es obligatorio, que corresponde al propio responsable, o encargado del tratamiento de datos personales, la institución sanitaria en nuestro caso, y cuyas funciones vendrían definidas por las labores de asesoramiento y supervisión de la propia institución para el efectivo cumplimiento de lo dispuesto por el Reglamento Europeo de protección de datos, así como por la cooperación con la autoridad de control correspondiente.

El Reglamento aumenta los requisitos informativos que todo responsable en el tratamiento de datos personales debe trasladar a los interesados al momento de la obtención de sus datos. Esta novedad informativa cobra especial relevancia en el ámbito sanitario.

  • En julio de este año salieron a la luz varios casos de enfermos de cáncer y personas con VIH que se enfrentaban a complicaciones para obtener una hipoteca debido a la negación de un seguro de vida que les exigen, ¿Cree que será posible conjugar el Big Data (análisis de cantidades ingentes de información) para la medicina preventiva, por ejemplo, con la necesaria protección de datos de las personas?

La gestión de la sanidad en el siglo XXI va a venir marcada, por la utilización de nuevas herramientas tecnológicas, que aportan mayor agilidad, mejor calidad en la información y, por tanto, un mejor servicio a los pacientes, al mismo tiempo las nuevas tecnologías permitirán difundir con gran eficacia propuestas y medidas para fomentar hábitos saludables y, en general, ampliar una educación que contribuya a promover la salud de los ciudadanos.

Asistimos a un momento en que la salud digital va a suponer un punto de inflexión para la humanidad. No sólo en lo que se refiere a la innovación tecnológica, sino al hecho de que estas soluciones aparecen unidas a nuevas necesidades sociales en una época única en la historia. Los avances en computación, en almacenamiento y procesamiento de datos, los teléfonos inteligentes, la nanotecnología … todas estas tecnologías han aparecido a la vez y permiten crear soluciones de telemedicina con las que vamos a poder monitorizar y controlar nuestra salud desde nuestra propia casa.

El impacto de las Tecnologías de Información y Comunicación en sanidad son y serán en el futuro más decisivas en el desarrollo de la medicina y clave en la gestión de los pacientes, mejorando la calidad asistencial y desde el punto de vista jurídico la seguridad. Cambiará  el concepto de equidad y accesibilidad, al salvar las barreras tanto geográficas como políticas, económicas y administrativas.

En todo caso, la utilización de estas nuevas tecnologías tendrán que ser respetuosas con los derechos de privacidad y de confidencialidad de los pacientes.

  • ¿Cómo valora la evolución de la relación entre paciente y profesional sanitario?

Muy positiva, pues en treinta años se ha consagrado una “nueva cultura”, en la que el paciente, por el hecho de serlo, y de utilizar las prestaciones sanitarias, no pierde su dignidad de persona humana ni los derechos que les son inherentes, entre los que se encuentra la libertad y, más en concreto, el derecho de autodeterminación, con relación a su salud. De este modo, hoy los pacientes tienen derecho a conocer el diagnóstico de su proceso patológico, las consecuencias de la misma, los posibles tratamientos y sus efectos a través de una información adecuada por parte del profesional sanitario, para luego decidir lo que quiera y crea conveniente.

La importancia que tienen los derechos de los pacientes como eje básico de las relaciones clínico–asistenciales se ha puesto reiteradamente de manifiesto, tanto en la normativa internacional como en la nacional. En nuestro país, tras la entrada en vigor de nuestra Constitución de 1978, cuyo artículo 43 reconoció el derecho a la protección de la salud, las cuestiones más estrechamente vinculadas a la condición de sujetos de derecho de las personas usuarias de los servicios sanitarios, plasmación de los derechos relativos a la información clínica y a la autonomía individual de los pacientes en lo relativo a su salud, fueron objeto de una regulación básica, en el ámbito del Estado, a través de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Posteriormente la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, completó las previsiones contenidas en materia de derechos y obligaciones de los pacientes en la Ley General de Sanidad, adaptando dichas previsiones al Convenio del Consejo de Europa, Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina, para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina.

Lo que ha significado la institución de la autonomía del paciente que ha tenido y tiene su mayor respaldo en esta norma todavía encuentra en el perfeccionamiento de esta institución ciertas resistencias, tanto en la información al paciente como en la correcta obtención del Consentimiento informado al tratamiento. Esta evolución ha cristalizado con la doctrina hoy en día del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que ha catalogado el consentimiento informado como “un derecho humano fundamental, un derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo, conectando directamente el consentimiento informado con la protección de la integridad física y moral”. Entendiéndose, además, que es consecuencia necesaria o explicitación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia.

  • Dirige un despacho especializado en Derecho Sanitario con más de cincuenta años de ejercicio, ¿Cómo se adapta a las transformaciones sociales? ¿Cómo valora el carácter multidisciplinar del Derecho Sanitario?

En un principio, nuestra actividad se centraba casi exclusivamente en el campo de la defensa de intereses laborales y en las reclamaciones por responsabilidad de los profesionales sanitarios ante los Tribunales de Justicia, pero en el tiempo se ha ido extendiendo al asesoramiento integral que se ha ido reclamando en función de las crecientes necesidades impuestas por el moderno desarrollo y la consecuente exigencia de respuestas y soluciones inmediatas, eficaces y de calidad.

La actual Firma DE LORENZO ABOGADOS, ha traducido la acumulación de experiencia profesional, preocupación social y conocimiento científico-jurídico adquirido en ese más de medio siglo de dedicación al ejercicio del Derecho Sanitario de forma especializada e integral, que abarca hoy en día los sectores médico, odontológico, farmacéutico, veterinario y de enfermería, y asesorando en cada uno de ellos tanto las relaciones con la Administración, como los litigios entre particulares.

La rápida evolución del ejercicio de las profesiones sanitarias, su creciente complejidad técnica y de organización, las transformaciones sociales desarrolladas a su alrededor y la dispersión y abundancia de normas jurídicas, así como la naturaleza multidisciplinar de los conocimientos que es preciso emplear en su tratamiento, han requerido la incorporación de especialistas en las diversas disciplinas jurídicas, con la finalidad de prestar un servicio integral, proporcionando asesoramiento a corporaciones, a entidades y a particulares, desde nuestras Áreas Contenciosa, de Derecho Público, Laboral y de la Seguridad Social, Nuevas Tecnologías, Derecho Farmacéutico y Socio-Sanitaria.

La especificidad del acto sanitario en términos de gestión, complejidad técnica y responsabilidad profesional, comporta la necesidad de una formación no sólo académica sino también profesional en la que se aborden todas estas cuestiones derivadas de los fenómenos constitucional y comunitario.

  • ¿La mediación se utiliza en el ámbito sanitario o es aún desconocida?

La legislación existente en España sobre mediación se proyecta sobre el ámbito privado, singularmente sobre materia civil y mercantil, no contemplando en su génesis el espacio sanitario, hay que destacar que en la Ley 5/2012, de 6 de julio, el art. 2.2 dispone que quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de dicha Ley la mediación penal, la mediación con las Administraciones públicas, la mediación laboral, y la mediación en materia de consumo; y es necesario recordar que el sistema sanitario español se basa en  un sistema de salud público, dependiente de las Administraciones Públicas, aun cuando se admite el ejercicio privado de la medicina y existe una interrelación entre sanidad pública y privada.

En los últimos años, se han realizado intentos de integrar la mediación en el ámbito sanitario a través de la articulación de distintas figuras de conciliación, a la que se le han atribuido labores similares a la mediación, pero la realidad es que se hace precisa una ley que abarque tanto la mediación en el procedimiento administrativo como en el contencioso-administrativo (mediación intrajudicial), dado que, proceso judicial y procedimiento administrativo deben estar concatenados en la medida en que encontremos el mejor modo y momento de ofrecer en cada procedimiento una solución a los problemas que se deriven de la actuación administrativa a través de la mediación.

La especificidad de lo “sanitario” exigirá un método alternativo de resolución de conflictos diferente de la simple mediación, toda vez que el tercero deberá convertirse en un “servicio facilitador”, compuesto de especialistas en Derecho Sanitario y expertos Peritos Médicos con el objetivo de pacificar el espacio sanitario donde se producen situaciones en un contexto de sufrimiento por la enfermedad y que conviene “pacificar” cuanto antes, todo ello en aras a la recuperación de la situación de salud.

  • En su opinión, ¿Es necesaria una ley general de los derechos de las personas con enfermedad crónica?

Existe una realidad que demuestra la existencia de barreras con las que se encuentran las personas con una enfermedad crónica en España, debido al vacío legal existente en la protección de las personas con síntomas cronificados. Estos obstáculos que enfrentan a estas personas, además de afectar al propio cuidado de la salud, impiden o dificultan su libertad e igualdad y su integración real y efectiva en la vida política, económica, cultural y social. Es decir, impiden la igualdad de oportunidades y provoca una discriminación por razón de enfermedad pues no disfrutan los derechos, bienes y servicios en igualdad.

La cronicidad puede ser un concepto jurídico diferenciado porque se refiere a una situación de salud generada por una enfermedad que no tiene expectativas de cura y al impacto que produce en cada persona individualmente entendida. Muchas personas con enfermedades crónicas no alcanzan el grado suficiente para tener un reconocimiento del 33% de discapacidad. Tampoco se les reconoce la dependencia, porque no alcanzan los baremos más básicos. Pero sí tienen importantes limitaciones para desarrollar la misma vida que tenían antes de enfermar. Sin embargo, y debido al vacío legal actual, quedan fuera de la mínima protección social en estos derechos, lo que efectivamente en mi opinión merece una regulación específica.

  • ¿Qué recomendación le daría a los abogados que quieran especializarse en Derecho Sanitario?

Fundamentalmente que sientan vocación. Y después saber que el Derecho Sanitario no aspira a tipificar una delincuencia de batas verdes, sino que quiere ser instrumento medial para la solución justa de conflictos de intereses. Interiorizando que la salud no es solo medicina y alcanzarla como objetivo no es solo un Derecho. Es necesario que esté compuesto por sanitarios aunque sea especializados en Derecho y por Juristas aunque sea especializados en sanitario.

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